As Transformações do Direito (Estudo Sociológico) – Gabriel Tarde
Tradução: Maristella Bleggi Tomasini
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© 2002 – Maristella Bleggi Tomasini
mtomasini@cpovo.net
Introdução à Obra
Maristella Bleggi Tomasini
Jean-Gabriel (de) Tarde (1843-1904)
O Jurista Sociólogo
Vida e Pensamento
Tarde e a Sociologia do Direito
A Imitação
As Transformações do Direito
Obras
A Sociologia
Aspectos Históricos
Principais Correntes Sociológicas
Organicismo Positivista
Teorias do Conflito
Formalismo
Behaviorismo Social
Funcionalismo
Conclusão
Repercussão da Obra de Gabriel Tarde
As Transformações do Direito
Prefácio à 2ª Edição Francesa
Introdução
Observações Preliminares
Lenta introdução do fermento evolucionista e antropológico no estudo do Direito Civil. A evolução jurídica e a antropologia jurídica. Falsa concepção ordinária da evolução. Similitudes numerosas entre as diversas fases atravessadas pelos Direitos independentes – problemas que elas suscitam.
Capítulo Primeiro
Direito Criminal
A idéia espontânea do Direito nascida da simpatia, fonte da imitação. Distinção fundamental entre as relações internas do grupo primitivo e as relações externas com outros grupos. Antigüidade do sentimento da culpabilidade – dupla evolução paralela e contrária.
Capítulo Segundo
Processos
Similitudes. Ordem lógica e irreversível na sucessão de certos ordálios. Diferenças. Dois sentidos da palavra evolução, propagação de exemplos ou série de iniciativas. Houve ponto de partida semelhante? Ou caminho semelhante? Ou semelhante ponto de chegada? Direito Romano e Direito Ateniense comparados. Justiça chinesa. O processo do amanhã.
Capítulo Terceiro
Regime de Pessoas
A família primitiva. Preconceitos científicos a este respeito. Promiscuidade, matriarcado, patriarcado: quid?
Couvade. Fases curiosas dos direitos da mulher no curso da evolução jurídica no Egito. Gerontocracia. Diversidade
inicial das constituições familiares. Maioridade, cada vez menos precoce. Transformações sucessivas da idéia de
nobreza. Lei superior: alargamento contínuo do círculo social, do círculo jurídico.
Capítulo Quarto
Regime de Bens
Formas primitivas da propriedade. Três tipos de provas invocadas a favor do comunismo primitivo. Pretensa reprodução desse comunismo nas nascentes colônias modernas. Exame dessa alegação de Sumner-Maine e de A. Loria. As sociedades animais segundo Espinas. O mir, a allmend, a zadruga, o tonw-ship, etc. A comunidade familiar seguiu-se ou precedeu à comunidade de aldeia? O verdadeiro significado de ambas. Retomada linear, retomada vicinal, retomada feudal, direito de retratação, recompra: quid? As pleiges. O carnaval. A ménage nivernais e os monastérios.
Explicação geral: duas grandes causas que fizeram variar o regime e a propriedade coletiva ou individual. Prescrição: Por que sua duração se vai prolongando? Sucessões.
Capítulo Cinco
Obrigações
I. Erros acreditados. Pretendida ausência do contrato primitivo. As invenções. Verdadeira fonte das obrigações.
II. Obrigações contratuais. Sua antigüidade. Freqüentes entre os membros do grupo social primitivo, raras de
grupo para grupo. Responsabilidade coletiva. Cauções, pleiges. O executor contratual no Egito e na Grécia. Arras. Similitudes: abrandamentos fonéticos, abreviaturas escriturais, abrandamento de cerimônias, aperfeiçoamentos
industriais, abrandamento das penalidades e dos procedimentos. Faculdade de retratação. Causas de nulidade.
III. Obrigações não contratuais. Sua proporção é crescente? Importância teórica exagerada da idéia de
contrato. A vontade unilateral. Savigny e os títulos ao portador. O contrato, comando reflexo e recíproco.
IV. Obrigação nascida da combinação de uma vontade com um juízo. Leis de causação e fases da evolução a
distinguir. Silogismo intelectual, lógico, e silogismo prático, teleológico, moral.
V. Explicação que faz derivar ao mesmo tempo de uma mesma fonte, a saber, de uma teoria completa e precisa do
silogismo, uma teoria do valor e uma teoria da obrigação, do mesmo modo, nítidas e gerais.
Capítulo Sexto
O Direito Natural
O Direito Natural e o Direito das Gentes entre os romanos e os modernos. Razão de ser de sua dualidade e de sua
convergência. Ambigüidade da idéia de natureza: relação intra-orgânica e relação extra-orgânica. Benthan e Rousseau.
Indeterminação essencial da idéia de Direito Natural. Exemplos. Direito Internacional. Verificação manifesta de
nossas explicações neste ramo do Direito: Mare liberum et mare clausum. Contrabando de guerra. Antinomia da soberania dos Estados e da liberdade dos indivíduos.
Capítulo Sétimo
O Direito e a Sociologia
I. Novas críticas contra a idéia da evolução uniforme. Uniformidade e diferenciação: contradição. Pretendida necessidade de transformações. Mutações jurídicas sempre devidas a inserções exteriores ou interiores de idéias estrangeiras ou imprevistas. Exemplo: o Direito Armênio. Retificação de erros.
II. Novas considerações em apoio à importância da imitação. As histórias infantis e os mitos solares. A fase feudal das sociedades. Origens das instituições feudais. Costumes pré-islâmicos e indo-europeus. Direito de “aubaine”. Retirada linear. Direito de primogenitura. Simplificação dos procedimentos e da gramática. Imitação entre os juristas.
III. Desempenho da invenção e da lógica. Desenvolvimento reputado análogo ao Direito Muçulmano e ao Direito Romano. Processo da lógica social. O gênio inventivo subordinado às grandes necessidades do organismo. Dualidade destas necessidades fundamentais, de nutrição e geração; necessidade e dificuldade de harmonizá-las juridicamente. Convergências ou coincidências das morais.
IV. O Direito e a Lingüística: analogias de desenvolvimento.
Bibliografia Consultada
Notas
Todo livro, seja ele um poema ou um
romance, é um Catecismo ou um Código em projeto. Não há livro, sobre não
importa que assunto, que não aspire a regrar a conduta ou o pensamento dos homens,
a ensinar-lhes alguma verdade ou a fazer-lhes algum bem.
Gabriel Tarde
Membro do Instituto
Professor do Collège de France
Obra baseada na 7ª edição francesa de 1912, com notas, comentários, estudo biográfico do autor, resumo histórico da Sociologia e seus principais representantes
***
Foi num final de tarde que, entre prateleiras abarrotadas de livros, encontrei um pequeno, gasto, com as páginas amareladas e quebradiças. Chamava-se As Transformações do Direito e vinha assinado por G. Tarde. Era Gabriel Tarde, crítico mordaz de Lombroso e opositor ferrenho de O Homem Delinqüente, obra que eu acabara de traduzir. Lembrava-me bem daquele que dissera de Lombroso que ele foi como café... excitou a todos, mas não alimentou ninguém.
No prefácio, a primeira surpresa: Os pequenos livros têm a vantagem das preces curtas: se não vão todos
ao céu, vão direto ao coração do leitor contemporâneo que está sempre
apressado. Era bonito. Original. Segundo me disseram, todavia, não era interessante reeditá-lo. Já sofrera rejeições e não tinha
futuro. Levei o livro para casa mesmo assim e comecei o trabalho, cuja complexidade não demorou a se mostrar
claramente. Pouco mais de duzentas páginas de pura essência escritas em francês
clássico entremeado de expressões idiomáticas, longas perguntas e longas
respostas, tudo articulado e funcional... mas profundamente filosófico. Não seria uma tarefa fácil nem rápida.
Não havia, à época, quase nenhum material disponível sobre
Gabriel Tarde, e eu contava apenas com duas edições de As Transformações do Direito. À medida em que a tradução avançava,
porém, começaram a aparecer outras obras do mesmo autor numa sincronização
notável. Bastou uma consulta à internet
para que se descobrisse a importância dada a todos os seus livros na Europa, especialmente
pela expectativa dos cem anos de sua morte, agora, em 2004. Dediquei-me, então,
não apenas ao trabalho de tradução propriamente, mas a pesquisas paralelas que
pudessem, de modo razoável, apresentar o autor aos seus leitores brasileiros.
Descobri um Gabriel Tarde surpreendente. Filósofo. Irônico e, ao mesmo tempo, terno; sutil, sem falar no que mais
impressiona: o terreno quase metafísico que reclama àquilo que seriam as
transformações pelas quais o Direito passou ao longo da História, a coragem de,
por vezes, abandonar a linguagem objetiva e fazer uso de imagens poéticas,
apelando ao coração e à subjetividade. Para quem viveu no tempo em que um
determinismo avassalador pretendia explicar e reduzir o universo à mecânica, a
sociologia à uma ciência natural, o homem
a uma espécie animal ainda não muito distanciada do macaco; para quem viveu num
século XIX tão tipicamente pretensioso, Gabriel Tarde surge quase romântico, ao
reclamar a cada um sua originalidade
irredutível.
Encontrar, num livro de Direito, num capítulo dedicado às
insípidas Obrigações, um trecho como
este: Mas quem de nós não inventa e não
inova em algum grau e não é iniciador obscuro, de algum modo, ao mesmo tempo
que imitador em todo o resto de sua conduta? Quem não deixa atrás de si, num
círculo mais ou menos amplo ou restrito, um hábito novo no que lhe toca, uma
modificação despercebida de linguagem, de maneiras, de idéias, de sentimentos?
Nada está perdido de tudo aquilo que jorrou de nosso coração um dia, e cuja
misteriosa fonte, escondida nas profundezas de nossa originalidade irredutível,
escapa à sonda do psicólogo.
Quanta coragem, quanta ousadia! Ousar insinuar, — num
livro de direito, obra supostamente técnica, notem bem, — que cada um de nós possui uma fonte misteriosa que escapa à sonda do
psicólogo...
Foi por isso que não pude fugir ao subjetivismo também, e
escrevo na primeira pessoa do singular, ao arrepio da melhor técnica e das mais
recomendáveis precauções. Seria, para mim, uma tarefa irrealizável a de
traduzir um livro como este sem ao menos tentar conhecer (ou, quem sabe, tentar
intuir) quem foi Gabriel Tarde, de onde partiram observações tão sagazes quanto
originais: sagazes, porque correram contra a corrente de pensamento imposta à
época em que viveu; originais, porque idéias e linguagem aliam-se de maneira
simbólica, quase que esgotando todos os recursos semânticos possíveis, e
causando, no leitor, a impressão concreta de poder ultrapassar o pensamento formal.
Gabriel Tarde, assim, requer de seu público
a qualidade do sábio que deve enxergar
pelo avesso a cadeia e a trama da tela humana que o artista olha pelo direito.
Divido com o leitor aquilo que a curiosidade me levou a
descobrir sobre Jean-Gabriel de Tarde, do qual outras duas obras já estou
traduzindo também, A Criminalidade
Comparada e A Opinião e a Multidão. Vejamos sua biografia e, em tese, seu
pensamento.
Sarlat, no Périgord, foi sua cidade natal. Nasceu em 12 de
março de 1843, numa antiga família de notáveis. Seu pai era juiz de instrução, e sua mãe pertencia a uma família
de juristas. Diz-se que Tarde fez brilhantes estudos entre os jesuítas de
Sarlat, — ainda que não lhe agradasse o internato, — obtendo, em 1860, o
bacharelado em Letras e depois em Ciências. Preparou sua entrada na Escola
Politécnica, mas, em razão de problemas de saúde, como veremos depois, optou
pelo estudo do Direito em Toulouse, estudos estes que terminou em Paris em
1866. No ano seguinte tornou-se secretário assistente do juiz de Sarlat e
depois juiz substituto, também em Sarlat, de 1869 a 1875; enfim, juiz de
instrução até 1894. Já em 1877
desposara a filha de um conselheiro da Corte de Apelação de Bordeaux , tendo
com ela três filhos.
A partir de 1880, publicava regularmente na Revue Philosophique e, em 1887, nos Archives d’Anthropologie Criminelle, mantendo
abundante correspondência com criminólogos italianos. Em 1894, seus amigos,
numerosos entre os penalistas, o fazem nomear diretor do serviço de estatística
judiciária do Ministério da Justiça em Paris, pois, desde 1890, com a obra As Leis da Imitação, tornara-se um homem
famoso. A partir de 1896 dá
conferências no Collège Libre des
Sciences Sociales e, após um primeiro fracasso, é eleito professor no Collège de France em 1900. Ensinou até
sua morte, que ocorreu em Paris em 1904.
Estes são seus dados biográficos em ordem
cronológica. Mas o que mais poderemos saber
sobre esse filósofo, literato, poeta, psicólogo, criminólogo que alcançou mesmo
a celebridade em seu tempo, mas que foi rapidamente esquecido?
Veja-se que assinou seu nome sempre como Gabriel Tarde,
mas sabe-se que poderia assiná-lo também Gabriel de Tarde. Gabriel Tarde ou Gabriel de Tarde? Ele jamais fez uso da partícula nobiliárquica,
ao contrário de seu pai e de seus filhos. Como pertencesse a uma das mais antigas famílias da região onde nasceu,
poderia indicar tal origem através do uso da partícula de (indicativa de nobreza),
embora não o tenha feito. Jean Tarde (1561-1636), seu antepassado, capelão
particular de Henrique IV, foi um célebre astrônomo, amigo de Galileu que o
presenteou com uma de sua lunetas.
Com apenas 7 anos, o pequeno Gabriel ficou órfão de pai, e
sua formação, junto aos jesuítas de Sarlat, obrigou-o a suportar anos terríveis
de internato, meio depravador, quase
tanto quanto a prisão, escreveria ele mais tarde, onde as crianças são entregues às sugestões violentas das piores entre elas.
Após seu bacharelado em Letras, como dissemos, pretendia
cursar a escola politécnica, quando enfrentou sérios problemas de saúde. Foram problemas que afetaram sua visão.
Tarde sofreu crises dolorosas de oftalmia, numa cegueira quase total, que o
forçou a ficar num quarto escuro durante meses.
O contato com sua obra vai nos revelar um homem sensível,
modesto, voltado ao bem. Apesar da
lógica com que desenvolve a temática proposta, por vezes o texto revela-nos
algo de subjetivo e profundo, quase romântico. Foi justamente este o aspecto
que mais incitou minha curiosidade, e levou-me a pesquisar e procurar compreender
quais teriam sido as influências sofridas pelo autor, influências estas que
deveriam ter sido, afinal, muito marcantes. Dados disponíveis sobre Tarde podem
esclarecer em parte tal peculiaridade. Durante sua juventude que, como vimos,
foi bem difícil, descobriu a obra de Maine de Biran, um grande sofredor. Trata-se de Maria Francisco Pedro Gonthier
de Biran, filósofo francês (1799-1824), considerado um dos baluartes do
espiritualismo europeu. Espiritualismo aqui, — é bom gizar, — de ordem metafísica
especulativa. Maine de Biran preocupou-se com a substância do eu (que não deve
ser confundida com a alma teológica),
como “uma força hiperorgânica que se faz consciente de si mesma quando move
algum grão corpóreo”. Especulações à
parte, as obras deste filósofo chegaram a ser republicadas no século XX. Temos: Oeuvres,
Paris, 1920; Maine de Biran, Antologia, M. T. Antonelli, Bréscia, 1948; Oeuvres Choisies, Paris, 1942; M. de B. e son Oeuvre Philosophique, Paris, 1931, etc. Considero importante,
para uma melhor compreensão do pensamento de Gabriel Tarde, que nos detenhamos
um pouco mais sobre Biran, porque alguns trechos deste livro dependem de um
razoável domínio dos aspectos filosóficos que orientaram a visão de Gabriel
Tarde no tocante às transformações sofridas pelo Direito.
Trata-se do mais vigoroso pensador francês da primeira
metade do século XIX. Muito mais que o
de seus contemporâneos, o pensamento de Biran é operante ainda hoje e teve
profunda influência sobre o Intuicionismo[1]
e sobre o Espiritualismo[2]
contemporâneos, especialmente sobre Bergson. O interesse constante e
fundamental de Biran é “a inclinação sobre nós mesmos” como a mais sólida
justificativa da tradição religiosa. A vida íntima seria derivada da
consciência, o “sentido da existência individual”, sem a qual não há
conhecimento. Atividade e passividade seriam elementos sempre presentes no ato
de conhecer. O eu não poderia
conhecer-se como força espiritual sem agir sobre algo que lhe resiste: a
consciência da própria espiritualidade é dada ao eu pela resistência do corpo, fatos indissoluvelmente ligados. O
esforço, — dado pela experiência interna, — identifica-se com a causalidade. O eu que se intui imediatamente como
esforço voluntário é o sujeito singular que se vive, mas não se exprime. Biran chama-o “homem interior”, em oposição
ao “homem exterior” captado da análise da ciência. Na intuição de si mesmo, o eu deduz os conceitos de causa,
substância, força, unidade, etc., que aplica à realidade externa. Afasta-se
aqui das formas a priori de Kant e
das idéias inatas de Descartes e do hábito de Hume. Atrás dos fatos e das
leis que a ciência descobre, haveria um mundo de forças semelhantes à nossa
atividade voluntária: nas coisas haveria um princípio de atividade espontânea
que escaparia ao cientista, mas não ao filósofo.
Além de Biran, ao longo da juventude, fase depressiva de
sua vida, Tarde leu também Teresa de Ávila. Minha grande dor — escreveu
ele — é não poder satisfazer minha necessidade suprema de amor. Quem amar? Quem me ama? É a melancolia
célebre dos jovens ao final do século XIX. Lê os estóicos, Hegel, Cournot, escreve poemas e dá longos passeios a
pé.
Quanto a Antônio Agostinho Cournot (1801-1877), trata-se
de alguém que merece um comentário à parte.
Foi economista, matemático e
realizou investigações na área dos cálculos de probalidade e fundamentos do
conhecimento, bem como teorias econômicas sobre a riqueza e o encadeamento de
idéias nas ciências e na História. Sua
teoria econômica sobre o monopólio de preços ainda é adotada, assim como outras
referentes às finanças públicas. No
exemplar de As Leis da Imitação que tive em mãos (6ª edição, Félix Alcan, Paris, 1911), Gabriel Tarde escreveu: À memória de Cournot eu dedico este livro.” Tal demonstração de respeito por parte do
autor foi, para mim, um indício seguro, tanto da consideração de Tarde pela
obra de Cournot, quanto das bases filosóficas e lógicas da teoria da imitação,
teoria esta que não pecou pela superficialidade ou precipitação, mas que
requereu do autor profundos embasamentos que não refogem à Teoria do Conhecimento. Melhor prova disso seja talvez a reedição na França, não só de As Leis da Imitação,
como de praticamente toda a obra de Tarde, reedições que vêm acompanhadas de comentários, entrevistas e discussões a respeito do alcance de suas teorias que, apesar dos quase cem anos que nos separam de sua morte, permanecem atuais
sob muitos aspectos.
Chegam as primeiras intuições filosóficas. Tarde sentia
grande atração pela matemática, mas terminou optando pelo Direito. Felizmente, a oftalmia desaparecera e ele
segue sua carreira na magistratura, casando-se e tornando-se pai de três
filhos.
Foi sempre um homem apaixonado por seu trabalho. Intelectual poderoso, não poderia deixar de
se interessar pelos debates, crescentes à época, em torno da Criminologia,
ciência nascente. Inspirado, escreve inúmeros artigos e começa a
corresponder-se com César Lombroso, com o qual empreendeu debates que passaram
da polidez inicial aos mais vivos insultos. A propósito, Criminalidade Comparada, obra que, em breve, será objeto de edição comentada, foi escrita a partir de o O
Homem Delinqüente, e Tarde demonstra aí toda sua sagacidade de crítico
mordaz e opositor ferrenho à tese do criminoso nato. Eis como ele dá início ao
livro: Estais curioso para conhecer a
fundo o criminoso, não o criminoso de ocasião que a sociedade pode imputar-se
na maior parte, mas o criminoso nato e incorrigível pelo qual a natureza, quase
unicamente, — dizem-nos, — é
responsável? Lede a última edição de O Homem Delinqüente de Lombroso[3] que
foi, há dois anos, traduzida para o francês.
Quanto é lamentável que uma obra dessa força e dessa densidade, uma tal
concentração de experiências e de observações tão engenhosas quanto perseverantes,
e onde se resume o trabalho não de todo estéril de uma vida inteira, de toda
uma escola inovadora, não pôde, malgrado a força dos erros, tentar a pluma de
um tradutor francês!
Mas foi em 1890 que a notoriedade chegou para Gabriel
Tarde com As Leis da Imitação. A partir daí chegou à celebridade, começando
uma nova vida em Paris. Convites, festas, palestras, enfim, uma vida agitada de
pensador reconhecido e famoso ao seu tempo. Não escreveu, porém, apenas livros
que se poderiam chamar técnicos.
Eu não podería deixar de falar sobre o que encontrei a
respeito do livro chamado Fragmento da História Futura (Fragment d’Histoire Future). Trata-se de um fascinante romance de antecipação, recentemente reeditado na França, como quase toda a obra de Tarde.
Neste interessantíssimo livro, ele dá uma versão poética de todo seu sistema,
imaginando que o Sol teria se extinguido e a Terra ter-se-ia transformado num
globo gelado sob a noite eterna. A
humanidade, então, deveria encontrar o caminho de sua regeneração numa urbanidade
escondida, perto do coração quente da Terra, lugar onde os desejos circulariam
instantaneamente, em tempo real, enquanto o espaço seria reduzido a uma
abstração. Tarde pretenderia com isso propor uma teoria sociológica que pudesse
ser válida a despeito do paradigma espaço-tempo? É difícil imaginar sem haver
lido a obra, mas é permitido supor que não lhe faltavam qualidades intelectuais
para enfrentar tal desafio.
Teve uma vida agitada após a celebridade. Escreveu muito, alcançou a fama e deixou a
todos uma obra marcante, perturbadora, eu diria, para aqueles que empreenderem
uma cuidadosa leitura de seus textos. Foi na noite de 12 de maio de 1904, aos
61 anos, que morreu Gabriel Tarde, que
também foi poeta: Como todo ser, estamos destinados a entrar em breve, pela morte, no infinitesimal de onde saímos, neste infinitesimal: o que poderia ser, no fundo, quem sabe? Tudo além da verdade,
tudo asilo póstumo, inutilmente procurado nos espaços infinitos[4].
O pensamento de Tarde só pode começar a ser compreendido
através de sua concepção da imitação. O
célebre autor via aí o princípio de quase toda explicação sociológica: a ação
de um espírito sobre o outro. É de
salientar que, à época em que Tarde iniciou seus estudos, a influência de
Spencer era grande, assim como a da Evolução, do biologismo. Mas, a Tarde,
jamais agradou a idéia de admitir o animal como ascendente do homem e tampouco
aceitou que tudo evolui da homogeneidade confusa para a heterogeneidade
definida. Empreendeu uma verdadeira luta contra todas as formas de
interferência do biologismo, do transformismo e do organicismo em Sociologia. O
que nos importa a Sociologia aqui? Este não é um livro de Direito? Sim,
trata-se de um livro de Direito, mas o leitor não pode se esquecer nunca de
que, para Tarde, o Direito deve ser compreendido como um ramo da grande árvore
da Sociologia.
Além disso, para ele, a
Sociologia fundamentava-se na Psicologia, no fenômeno da imitação
principalmente. Mas, quando a imitação
não pudesse estar em causa, a invenção explicaria o fenômeno social. A
invenção, um fenômeno idêntico àquele da ordem natural, seria causa de
imitações posteriores. O espírito inventivo a acompanhar o evoluir do tempo,
rumo ao aperfeiçoamento que desemboca no progresso. A lógica social, por sua
vez, concilia crenças e desejos. Quase toda Psicologia Social originou-se nos
trabalhos de Gabriel Tarde, que tiveram grande desenvolvimento na Itália.
Destacamos: Existir é diferir;
nossas semelhanças, que o sábio estuda, nossas mútuas imitações, não são senão
um meio de pôr em relevo nossa diferença essencial, delícias de artista, única
razão de ser de nosso ser. Eis aí
aquilo que pertence ao filósofo demonstrar, se ele quiser cumprir sua missão
inteiramente, que não é apenas a de sublimar a ciência e destilar a arte, mas
combinar, em suas fórmulas, todo o suco de uma com a essência da outra.
Quando Tarde afirma que existir é diferir, coloca a diferenciação como princípio de sua
filosofia, atuando juntamente com a preexistência dos possíveis e o caráter infinitesimal do real.
Os seres reais, como os eventos e as coisas,
poderiam não acontecer, e isto já fora sustentado por Leibniz, mas, uma vez que
ocorram, que existam, que aconteçam, sua existência se torna necessária. Assim, a realidade compõe-se de possibilidades, é virtual, e cada uma de suas emergências não é
senão uma realização probabilística pontual. As entidades não teriam atributos, mas propriedades, e a
realidade, seja das coisas, seja dos homens ou da sociedade aparece como um continuum de diferenças, de integrações
sucessivas de elementos infinitesimais heterogêneos. Assim o existir é integrar
o infinito no finito. A sociedade é
o plano onde a contingência vem à consciência, mas esta é sempre individual,
porque, — em oposição àquilo em que acredita Durkheim, — a consciência coletiva
não tem sentido. A psicologia tardiana
entende assim explicar como indivíduos diferentes chegam a pensar a mesma
coisa, ou influenciar o pensamento dos outros.
Jean-Baptiste Marangiu[5],
no prefácio da obra A Opinião e a
Multidão, destaca: A expressão
psicologia coletiva ou psicologia social
é freqüentemente compreendida num sentido quimérico que importa, antes
de tudo, descartar. Tal sentido consiste em conceber um espírito coletivo, uma
consciência social, um nós que existiria fora ou acima dos espíritos
individuais. Não temos qualquer
necessidade, segundo nosso ponto de vista, desta concepção misteriosa, para
estabelecer, entre a psicologia ordinária e a psicologia social, — que
chamaremos inter-espiritual, — uma distinção bastante nítida. Enquanto a
primeira, com efeito, liga-se às relações do espírito com a universalidade dos
outros seres exteriores, a segunda estuda, ou deve estudar, as relações mútuas
dos espíritos, suas influências unilaterais e recíprocas — unilaterais primeiro,
recíprocas depois. Logo, existe entre ambas, — a psicologia ordinária e a
psicologia social, — a diferença do gênero à espécie. Mas a espécie, aqui, é de
uma natureza tão singular e tão importante que deve ser destacada do gênero e
tratada por métodos que lhe sejam próprios.[6]
Contrariamente a Emile Durkheim, seu principal adversário,
que foi um universitário profissional, Tarde poderia ser chamado de um homem da
terra, um jurista ligado à sua província natal que, notadamante durante os anos
em que exerceu a magistratura em Sarlat, observou de forma atenta o comportamento
social de seus semelhantes, de preferência a elaborar uma doutrina
universitária. Suas experiências como juiz de instrução levaram-no primeiro à
Criminologia, a nova ciência desenvolvida pela escola italiana no fim do século
XIX. Foi aí que ele se opôs a César
Lombroso, o célebre professor de Medicina Legal, Psiquiatria e Antropologia Criminal
na Universidade de Turim. Mordaz, não
apenas em A Criminalidade Comparada, — em trecho citado mais acima, – mas ainda em sua Filosofia
Penal, Tarde expressou-se assim: “...o
mérito de Lombroso não é nada diminuído pelas pesquisas de seus predecessores:
ele é maior a nossos olhos por esta ausência de método, por esta insuficiência
de crítica, por esta complicação desordenada de fatos heterogêneos, por esta
tendência a tomar como prova de uma regra um acúmulo de exceções, enfim, por
esta precipitação nervosa de julgamento e esta obsessão de idéias fixas, eu quero
dizer, de idéias correntes que se observam em todos os seus escritos, e que sua
impetuosidade arrebatadora, sua riqueza de percepções, sua engenhosidade
original não chegam a fazer esquecer. Este pesquisador entusiasta não é menos o
verdadeiro promotor daquilo que ele chama, — de maneira assaz imprópria, de
resto, — a antropologia criminal, e o impulso que incita, nas múltiplas vias
desse ramo de estudos, mesmo fora da Itália, tantos espíritos distintos, emana
dele[7].”
Depois, no terreno da Sociologia, ele desenvolveu, desta vez contra Durkheim, uma psicologia social
do comportamento dos indivíduos. Os fenômenos coletivos deveriam ser tratados,
segundo ele, como fenômenos psicológicos ordinários. A evolução não vai do simples
ao complexo, mas do complexo ao simples, e deve-se sempre considerar que o
heterogêneo é anterior ao homogêneo. O fato social deve ser definido a partir
de interações, de inter-relações entre as consciências individuais.
Mas o que pensava Durkheim? Durkheim era considerado discípulo de Augusto Comte e, para ele, o
fato social deveria ser visto como coisa, coisa não material, mas existindo
exteriormente às consciências individuais. O caráter científico deste fato,
necessariamente, exigiria sua sujeição a leis determinadas. Trata-se do
sociologismo positivista, com caráter de independência em relação às
consciências e às ações individuais que Durkheim separa dos fatos sociais, para
ele, peculiares ao organismo social: a sociedade vista como uma realidade sui generis, com natureza própria e
independente das naturezas individuais.
Mas autores como Durkheim não conseguem explicar como é
que o coletivo social pode ser assimilado coercivamente pelos indivíduos sem
que existam relações intermentais. Tarde critica este caráter coercivo,
exterior e coletivamente orientado que empresta ao fato social. Aqueles
escritores imaginam que estão declarando uma verdade com grande peso quando
eles afirmam, por exemplo, que as línguas e as religiões são produções coletivas;
que as multidões, sem um líder, construíram o grego, o sânscrito e o hebreu,
tal como o Budismo e a Cristandade, e que as formações e transformações das
sociedades são sempre explicadas pela ação coerciva do grupo sobre os seus
membros individuais. (...) A falha destes autores está, — segundo Tarde, –
em não perceberem que, postulando uma
força coletiva, a qual implica a conformidade de milhões de homens agindo
juntos sob certas relações, eles não prestam atenção a uma grande dificuldade,
nomeadamente, o problema de explicar como é que uma tal assimilação geral podia
alguma vez ter lugar.
Tarde aceita e propõe a análise da
relação intercerebral de duas mentes,
uma refletindo a outra: Apenas assim
podemos explicar os acordos parciais, o bater dos corações em uníssono e as
comunhões de alma, as quais, uma vez ganhas, perpetuadas pela tradição e
imitação dos nossos antecessores, exercem no indivíduo uma pressão que é
freqüentemente tirânica, mas saudável.
Se somos governados por modelos coletivos e interpessoais, a pressão
para a adoção desses modelos não é propriamente exterior, mas resultante do contágio
imitativo entre indivíduos, contágio este que pode vir, por exemplo, da
tradição, da educação, dos costumes, da moda. Neste sentido, a invenção entra como
fonte de iniciativas criativas, individuais e independentes, dependente das
leis da imitação efetivadas na atividade intermental, na medida em que é a
partir da invenção que surgem novos modelos a serem imitados. (Marco António
Antunes, Universidade da Beira Interior[8])
Durkheim e Tarde mantiveram polêmica. Ora, para o primeiro, por exemplo, a horda seria uma
espécie de protoplasma do social, da horda passa-se ao clã. Estranhamente, o
clã deveria preceder à família.
Concepção curiosa, mas princípio essencial e necessário à concepção de
Durkheim, princípio este que deve ser
aceito como verdadeiro, embora seja natural e humano que os indivíduos se congregassem
primeiro em famílias... Já para Gabriel Tarde, não se poderia admitir o
determinismo dessa afirmação e, muito menos, conferir-lhe a qualidade dogmática
da premissa em que se baseia.
Na França, a influência póstuma de Tarde foi reduzida, se
comparada àquela de Durkheim, que foi sempre sustentada pela Sorbonne, oficial,
vencedora e a serviço da república laica. Nos Estados Unidos, Tarde,
notadamente, influenciou James Mark Baldwin (1861-1934, fundador do American Journal of Psychology, e Edward
Alsworth Ross, 1866-1951). No livro que foi considerado como um referencial de
autoridade nos Estados Unidos, nos anos 20-40, Introduction to the Science of
Sociology, de Robert Park e Ernest Burgess, Tarde é considerado como um
autor importante, tão importante quanto Durkheim.
Segundo Tarde, a vida em sociedade necessita de uma coesão (liame social), teoria que ele aplica às transformações do Direito e igualmente à sociologia do crime. Ele fez suas as primeiras descobertas da psicologia experimental na École de la Salpétrière (Jean-Martin Charcot, 1825-1893; Alfred Binet,1857-1911). Para ele não há outra realidade senão a existência de consciências individuais. Os indivíduos, por sua vez, não se unem uns aos outros senão a partir do momento em que adotam um modelo de referência e imitam esse modelo. Esta imitação não se faz sem resistência, sem oposição; mas é ela que permite a adaptação social, a vida em sociedade, o liame social.
“Ela, imitação, é a cadeia e a trama da tela humana que o artista olha pelo direito, ao lado de seus detalhes, de suas variações geniais e fugidias, mas que o sábio deve enxergar pelo avesso, ao lado de suas repetições, únicas mensuráveis, únicas enumeráveis, únicas formuláveis em dados estatísticos ou em leis científicas.”[9]
A mais conhecida e a mais célebre das obras de Gabriel
Tarde, As Leis da Imitação (1890),
apresenta a sociologia do ponto de vista do pluralismo da dinâmica das relações
entre indivíduos e grupos. Tarde vê, na imitação, a característica constante do
fato social e condena os teóricos organicistas e evolucionistas.
O mesmo pensamento expresso em As Leis da Imitação, bem como seu
questionamento frente aos evolucionistas, repete-se nas Transformações do
Direito, onde cabe destacar: Os evolucionistas, malgrado tudo, concordam, pois, em afirmar a existência de uma
lei única necessária de evolução jurídica; mas seu desacordo começa quando eles
se atrevem a formular e a precisar as fases que o Direito estaria subordinado a
atravessar em sua trajetória histórica.
O que motiva fundamentalmente o indivíduo são a crença e o
desejo. Todas as crenças são motivadoras, as crenças ideológicas, mas também as
outras, e é o desejo que alimenta a crença. Veremos, neste livro, esta mesma
perspectiva aplicada a uma inovadora teoria das obrigações correlacionada à
lógica, onde a formação das premissas, seja da parte do indivíduo, seja mesmo
da parte do Estado, obedece a convicções momentâneas submissas às crenças e aos
desejos, variáveis estes de época para época, conformes, ora aos costumes e aos
hábitos, ora à moda, produto das invenções, irradiadas pela imitação.
Ao longo da história, foram as invenções humanas que
forneceram os instrumentos de que a crença e o desejo tiveram necessidade. O
gênio inventivo individual, — portanto não
submisso à jurisdição das grandes leis gerais, nem mesmo previsível através
delas, — foi o motor da evolução
social. Mas a sociedade, esta não
aparece senão graças à imitação que, para
Tarde, é o fator primeiro e decisivo da aparição do liame social entre
os indivíduos, embora não exclusivo. É porque
vivem em conjunto que os homens pensam e agem do mesmo modo. Mas
restaria a pergunta: o que é inventado ou imitado? Qual a relação entre a
invenção, a imitação, as crenças e os desejos? As respostas a estas perguntas
aparecem em As Leis da Imitação, onde Gabriel Tarde se permite filosofar sobre sua teoria e nos coloca: A invenção e a imitação são o ato social elementar, nós o sabemos. Mas qual é a substância ou a força social da qual
este ato é feito, da qual ele não é senão a forma? Em outros termos: o “quê” é
inventado ou imitado? Aquilo que é inventado ou imitado, o “quê” é imitado, é
sempre uma idéia ou um querer, um julgamento ou um propósito, onde se exprime
uma certa dose de crença e de desejo, que é, com efeito, toda alma das palavras
de uma língua, preces de uma religião, administração de um Estado, artigos de
um código, deveres de uma moral, trabalhos de uma indústria, técnicas de uma
arte. A crença e o desejo. Eis, pois, a substância e a força; eis, também, as
duas quantidades psicológicas que a análise reencontra no fundo de todas as qualidades
sensoriais com as quais elas se combinam, e, quando a invenção, depois a
imitação, dominam para organizá-las e empregá-las, eis aí, de maneira
semelhante, as verdadeiras quantidades sociais. É pelos acordos ou pelas
oposições de crenças que se fortificam ou se limitam entre si que as sociedades
se organizam; as instituições são, sobretudo, isso. É por concursos ou
concorrências de desejos, de necessidades, que as sociedades funcionam. As
crenças, religiosas e morais principalmente, mas também jurídicas, políticas,
lingüísticas mesmo — (porque, quantos atos de fé implicados no
menor discurso, e que poder de persuasão, tão irresistível quanto inconsciente,
possui sobre nós nossa língua materna, verdadeiramente maternal mesmo!) — são as forças plásticas das sociedades. As
necessidades, econômicas ou estéticas, são suas forças funcionais[10].
A imitação difunde-se em ondas concêntricas em torno do
modelo. Esta seria a explicão da existência da repetição dos fatos e da própria
emergência das instituições. Nesse sentido, notável a observação de Tarde a
respeito do direito de primogenitura e sua difusão. A imitação não é apenas um
fato individual, porque os grupos sociais também se imitam. Explicam-se também
assim as convergências existentes entre associações, sociedades, classes
sociais, povos... A imitação opera
primeiramente de dentro para fora.
Julgamentos e desejos são copiados antes dos atos; crenças, antes dos modos de vida. A seguir,
a imitação opera do superior em direção ao inferior: as classes sociais superiores servem de modelo às inferiores, e
não o inverso. Quando a classe superior se isola em suas tradições e as defende
contra as mudanças, pode-se dizer que sua grande obra está cumprida e que seu declínio avança (Les Lois de l’Imitation). No mesmo diapasão, em Criminalidade Comparada, Tarde vaticina
do mesmo modo, embora com outras palavras: Um povo, no qual a força do sacrifício pessoal se esgota, vive de seu capital, e sua decadência está próxima. Permanecemos generosos até o dia em que deixamos
de ser inventivos e fecundos, e começamos a nos tornar imitativos e rotineiros.
O egoísmo é uma aquisição senil.
O processo imitativo não é todavia automático, porque não
se desenvolve sem resistência individual e coletiva. Aliás, é entre os que
resistem, entre os que se recusam a imitar, que estão os inovadores, os que
inventam. A imitação não se faz sem
oposição, uma oposição que é seguida de uma adaptação do grupo. É esta
adaptação que permite uma estabilidade provisória, que em breve será abatida
por uma nova invenção... que será imitada, etc.
Gabriel Tarde, certamente, vai surpreender a todos aqueles que o lerem. Traduzi-lo foi um
desafio, e a tarefa não teria sido possível sem uma pesquisa mais ampla que a
temática proposta neste livro.
Especialmente no campo do Direito, nossos colegas terão muito a
descobrir. Antes de mais nada, porém, é
importante notar que a obra foi escrita por um literato. O texto é notável, mas exige do leitor atenção
redobrada, não apenas pelo uso eventual de figuras de linguagem, mas ainda
pelas inversões, pelos enunciados entremeados de apostos e, em especial, pelas
perguntas metodicamente intercaladas, perguntas às vezes longas, tão longas que
optamos por sinalar a chegada de cada uma delas com um ponto de interrogação
invertido, à moda espanhola. Liberalidades desta edição que esperamos facilite
a leitura. Na obra, transparece o estilo socrático empregado pelo autor, que
expõe minuciosamente os dados que quer rebater, demonstra-os magistralmente,
argumenta a favor dos mesmos e, a partir de perguntas engenhosas e pertinentes,
cria-nos a dúvida. Convida-nos então a
acompanhá-lo na busca de outras respostas que não aquelas convencionais e
consideradas verdadeiras à época.
Evolucionistas, antropólogos criminais, romanistas clássicos têm todo o arcabouço de suas verdades desestruturado a partir dessa metodologia que torna evidentes
falhas tão pressurosamente disfarçadas, e que todavia não eram menos que
baluartes jurídicos, biológicos e sociais.
Assim, os conceitos usuais de evolução, de contrato, da origem das
penas, do próprio Direito Natural são objeto de especulação fecunda e não podem
deixar de sofrer sérios abalos.
Está-se diante de um
pensador que reclama à imitação um lugar de destaque, não o mesmo que ocupa o alfabeto em relação à literatura,
mas o de fenômeno social por excelência. E foi a desconsideração deste fenômeno
que levou muitos de seus contemporâneos a exagerarem a importância do atavismo
e da hereditariedade, fenômenos aos quais Tarde não negou a influência, mas
tão-só a exagerada ampliação desta.
Não há uma
similitude no universo que não tenha por causa uma destas três grandes formas,
superpostas e embaralhadas, de repetição universal: a ondulação para os
fenômenos físicos, a hereditariedade para os fenômenos vivos, a imitação para
os fenômenos sociais propriamente ditos. (...) É claro que se devem levar em
conta os três, e não apenas o último, para dar a explicação completa das analogias
apresentadas pelo mundo social, que nasce do mundo vivo e move-se no meio
físico.
O leitor, todavia, encontrará também um homem que, apesar
da ironia e da desenvoltura com que argumenta e rebate, não consegue esconder
sua inclinação ao bem e ao belo, e à
convicção de que a humanidade traz em seu coração um quê misterioso, visível e
palpável em manifestações aparecidas ao longo de toda a História, através de
grandes homens que conduziram os seus na direção de uma beleza moral que não se
confunde com a estética, mas ultrapassa-a. E Tarde pergunta: Não existe também uma verdade moral que
toda sociedade inevitavelmente formula um dia, onde todas as morais diversas
vão desembocar como num golfo, e que faz com que Confúcio tão freqüentemente
nos reedite Sócrates, Buda, o Cristo, e que o perfeito bravo homem de todos os
tempos, Aristides ou Franklin, Epicteto ou Littré, Epaminondas ou São Luiz, o
marabuto árabe ou o santo cristão seja, em toda parte, reconhecível nos mesmos
traços essenciais, não diferindo senão pelo grau de abertura de seu horizonte
intelectual e pelo raio da esfera da humanidade na qual se desenvolve? E não existe
uma beleza, uma moral sublime, una e idêntica, para onde se orienta como a um
pólo toda alma generosa de todos os cantos da Terra, que ora falhasse em ver aí
a simples condensação, num instinto especial, de hábitos hereditários sugeridos
por experiências de utilidade geral acumuladas ao longo do passado da
humanidade, que ora, de preferência, esta orientação traísse também qualquer
ação mais sutil e mais profunda, qualquer revelação do fundo divino das coisas? Muitos permanecerão indiferentes a
isso; muitos, ainda, talvez anseiem pela costumeira objetividade, muitas vezes
estéril, seca, cronológica, de alguns de nossos juristas, escritores contemporâneos
que tudo querem resumir e esquematizar, o quanto baste para simular uma leve
idéia do assunto, tudo em nome da prática; mas outros, talvez poucos, serão
tocados e levados a pensar, a rever idéias e conceitos, a analisar fatos e
circunstâncias a partir de um novo enfoque. Acredito que estes são os
destinatários da mensagem de Gabriel Tarde que escolhi para a abertura deste
livro.
As Transformações do Direito: uma evolução descontínua e multimilenar. Vê-se aqui Tarde aplicar sua teoria ao processo, ao regime de pessoas, de bens, às obrigações, ao Direito Natural e ao Direito Criminal.
O processo é historicamente desenvolvido segundo
diferentes técnicas ligadas à invenção de modos de registro. Não há processo sem registro. Na História,
houve mesmo o escrivão iconográfico, que registrava em figuras as etapas dos
julgamentos. O regime de pessoas mostra que a evolução foi extremamente
diversificada. Esse regime varia segundo o tipo de sociedade considerada:
poligâmica, monogâmica, matriarcal, patriarcal. No que concerne ao regime de
bens, Tarde é da opinião que é a invenção pessoal que faz a apropriação. O
inventor proclama-se proprietário para defender seu bem, bem este vital para
ele. Depois, a rede da apropriação desenvolve-se segundo o processo imitativo.
A apropriação privada dos bens é, para ele, a primeira historicamente; a
coletiva, posterior. Quanto às obrigações, os contratos, para Tarde, o
princípio segundo o qual se deve respeitar essas contratações viria do respeito
à invenção, respeito que se impõe àqueles a quem ela aproveita. Esse
sentimento, de que se deve respeitar a invenção no interesse interindividual,
torna-se, a seguir, o sentimento que faz respeitar, no interesse geral, a
invenção. Depois, torna-se o sentimento que faz respeitar as contratações também no interesse geral. É a imitação que
permite generalizar o sentimento de estar obrigado. Mas, em especial, será neste capítulo dedicado às obrigações que
Tarde mais vai surpreender, quando analisa o contrato e o surgimento das
obrigações, tanto quanto a absoluta ineficácia da concepção ortodoxa, — dita
clássica, — dos elementos essenciais à formação do contrato, frente às novas
invenções, v. g., os títulos ao
portador. O Direito Natural é, para Tarde, um direito convencional, contratual,
uma construção à qual se dá um alcance universal. Este dito Direito Natural
nada tem a ver com a natureza, da qual a noção, para ele, permanece muito
ambígua, e o estado de natureza” de
Jean-Jacques Rousseau não é, para ele, senão uma utopia, uma construção
ideológica destinada a justificar o poder de um grupo social.
Finalmente, Tarde encerra sua obra trazendo-nos uma interessante análise do Direito e a Sociologia, onde
vai surpreender na parte reservada à analogia do primeiro com o desenvolvimento
da Lingüística.
As principais obras de Tarde são:
Em tese, este resumo não é necessário. Bastaria o livro e
mais nenhum comentário. Todavia, como já observei, para Gabriel Tarde o Direito
não pode ser impunemente dissociado da Sociologia que, por sua vez, sofreu,
como o Direito, muita transformações ao longo da História. Por outro lado, é
importante saber, com razoável certeza, onde e como Gabriel Tarde entra nesta
ciência e o que reclama.
Ora, o conceito de Sociologia é variável conforme a época, o enfoque e a concepção. Teríamos diversas correntes de acordo com a escola individualista de Rousseau, por exemplo, ou de Hegel, Conte com o
positivismo, Spencer com o evolucionismo, etc.
Pode-se defini-la como a ciência que estuda a natureza, as causas e os efeitos das
relações que se estabelecem entre os indivíduos, quando organizados em
sociedade. Seu objeto são as relações sociais, as transformações por que passam
estas relações, assim como as estruturas, as instituições e os costumes que
delas se originam. Distingue-se das demais ciências sociais pela abrangência de
seu objeto, buscando conhecer, através de metodologia científica, a totalidade
da realidade social, sem proposta de transformação, ou seja, trata-se de
conhecer a realidade como tal. Eis seu conceito corrente, poder-se-ia dizer,
seu conceito atual.
A abordagem sociológica das relações entre os indivíduos
distingue-se hoje da abordagem biológica, psicológica, econômica e política
dessas relações, ainda que não fosse sempre assim. Para Gabriel Tarde, assim
como para Gustave Le Bon[11],
por exemplo, a Psicologia deve integrar a Sociologia, especialmente no que
concerne às multidões.
Vejamos Le Bon: “Afora as coletividades fixas constituídas
pelos povos, existem coletividades móveis e transitórias denominadas
multidões. Ora, essas multidões, com o
concurso das quais se efetuam os grandes movimentos históricos, têm caracteres
inteiramente alheios aos dos indivíduos que as compõem. Quais são esses caracteres, como evoluem?
Esse novo problema foi examinado na Psicologia
das Multidões. Só depois desses
estudos comecei a entrever certas influências que me tinham escapado. Mas ainda não era tudo. Entre os mais importantes fatores da
história, havia um, preponderante: as crenças. (...) Enquanto a psicologia
considerou as crenças como voluntárias e racionais, elas permaneceram inexplicáveis.
Depois de haver provado que elas são
irracionais na maioria das vezes e involuntárias sempre, pude dar a solução
desse importante problema.[12]”
Embora haja pontos comuns, Tarde dirige uma crítica a Le
Bon. Segundo este último, haveria uma
ascensão perigosa das multidões; mas o primeiro entende que as multidões seriam
um reflexo do passado, condenadas a ser substituídas pelos públicos, na medida
em que não promovem a discussão crítica. Vive-se na era dos públicos e não na
era das multidões como defendia Le Bon. Mas Tarde afirma que o público pode se
tornar, embora raramente, numa multidão em potência, isto é, de um público
tumultuoso derivariam multidões fanáticas
que se passeiam pelas ruas gritando viva ou morra não importa o quê. Tarde estabelece uma relação inversa entre
público e multidão, isto é, o público da Universidade, dos salões, dos cafés,
da imprensa, etc. cresce mais rapidamente à medida que a multidão tumultuosa
diminui; esta situação explica-se porque o público, enquanto espaço de
discussão crítica, é gerador de apaziguamento nas relações pouco racionais da
multidão[13].
Independente disso, porém, o interesse da Sociologia
focaliza-se, atualmente, no todo das interações sociais e não apenas em um de
seus aspectos, cada um dos quais constitui o domínio de uma ciência social
específica. Vários obstáculos impediram a constituição da Sociologia como
ciência, desde que ela surgiu, no século XIX. Entre os mais importantes
citam-se a inexistência de terminologia clara e precisa, assim como a tendência
para ver os fatos sociais de maneira subjetiva. Até então, podemos apenas
referir homens e idéias que se foram desenvolvendo ao longo dos séculos. É o que faremos de maneira muito breve,
apenas suficiente para estabelecer uma noção cronológica destas idéias e de
seus autores, e de como as primeiras foram se propagando de século a século.
O interesse pelos fenômenos sociais já
existia na Grécia antiga, onde foram estudados pelos sofistas. Os filósofos
gregos, porém, não elaboraram uma
ciência sociológica autônoma, já que subordinaram os fatos sociais a exigências
éticas e didáticas. Assim, a contribuição grega à sociologia foi apenas
indireta.
Os pensadores antigos já
haviam notado a existência de certos fenômenos sociais que se diferenciavam dos
demais, à medida em que não podiam ser enquadrados nas ciências então conhecidas.
Eram observados, assim, sob o ponto da vista moral, com Sócrates
(469-399, a. C.); ou da política, com Aristóteles (384-322, a. C.).
Do primeiro, mais
moralista que filósofo, sabemos que nasceu em Atenas, discutia pelas ruas,
sofreu e foi condenado à morte que voluntariamente aceitou. Via a finalidade da
ação humana na realização do bem moral; a virtude, que permitiria conhecer o
bem, estaria na sabedoria. É dele o emprego da ironia crítica, que usou contra os sofistas, para demonstrar o
absurdo de suas concepções. Trata-se da maiêutica, método em que em que se
multiplicam as perguntas, a fim de obter, por indução dos casos particulares e
concretos, um conceito geral do objeto em questão. O leitor terá a oportunidade
de ver este método em ação com Gabriel Tarde.
O segundo, Aristóteles,
genialmente estabeleceu, com maior nitidez, o campo das ciências morais e o das
ciências políticas. É a Aristóteles que
devemos a idéia da divisão dos poderes em legislativo, executivo e judiciário,
idéia esta mais tarde retomada por Montesquieu.
Entre ambos, podemos
mencionar Platão (429-347, a. C.), aristocrata e principal discípulo de
Sócrates, com quem conviveu durante oito anos. Sua concepção filosófica tem a justiça como principal virtude,
constituindo-se em fundamento das demais que dela promanam: a temperança, a coragem e a prudência
Não deixando de fora o
Oriente, podemos dizer que, já no século VII a. C., é permitido afirmar que
havia também sistemas filosóficos, em especial, na Índia e na China.
Na Índia, os Vedas, livros onde a religião,
o mito e a filosofia formavam um todo; na China, o vulto lendário de Confúcio
(551-478 a. C.), que ensinava a viver à procura do bem e evitando o mal.
Já na Idade Média
constata-se a existência quase efetiva de um pensamento social, mas, ressalte-se,
pensamento não sistemático, porque baseado na especulação e não na investigação
objetiva dos fatos. Além disso, neste período medieval, anulou-se a distinção
entre as leis da natureza e as leis humanas e impôs-se a concepção da ordem
natural e social como decorrência da vontade divina, que não seria passível de
transformação. Assim, eivado de conotações ideológicas, éticas e religiosas, o
pensamento social medieval pouco evoluiu. Dos pensadores do medievo, porém,
deve-se mencionar Santo Agostinho e Tomás de Aquino.
Agostinho (354-430), ou
Santo Agostinho de Tagasta, por muito tempo foi pagão e professor de retórica,
mas converteu-se ao cristianismo, tornando-se bispo, Bispo de Hyponna. Um dos
pais da Filosofia da História, numa moral otimista, exaltou a liberdade humana
que deve dirigir-se a Deus, tendo o bem por fundamento. Tomás de Aquino (1225-1274), construtor da
síntese escolástica, deteve-se em especial nos estudos deixados por
Aristóteles. Apresenta a natureza
inteira “como uma grande hierarquia, partindo do menos perfeito e mais informe
para o mais acabado e mais determinado[14]”.
Deve-se a ele a proclamação da autonomia do saber racional e a separação entre
filosofia e dogma.
Como grandes nomes do
Renascimento, devemos referir, ao menos, Tomas Morus (1480-1535) e sua Utopia,
editada por Erasmo, obra que delineia uma cidade ideal inspirada pela República
de Platão; e João Althusius (1557-1638), que defendeu a tese da soberania
inalienável do povo, tese esta, mais tarde, retomada por J. J. Rousseau.
O século XVII inicia-se
com Descartes (1596-1650), o pai da filosofia moderna, e o estabelecimento do
princípio da dúvida metódica, partindo da célebre afirmação: penso, logo, existo. O Discurso do Método, livro de poucas
páginas que, sem a menor dúvida, abalou o mundo, foi escrito para servir de
prefácio à Dióptrica, aos Meteoros e à Geometria, três ensaios surgidos em 1637. É tentador estendermo-nos. Eis os quatro preceitos do método: 1º) Nunca receber como verdadeira coisa alguma que não se reconheça
evidente como tal, isto é, evitar cuidadosamente a precipitação e a prevenção,
e não aceitar senão aqueles juízos que se apresentem clara e distintamente ao
espírito, de modo a não ser possível a dúvida a respeito deles; 2º) Dividir as
dificuldades, que devem serem examinadas em tantas parcelas quantas se fizerem
necessárias; 3º) Conduzir com ordem os pensamentos, partindo dos objetos mais
simples e mais fáceis, para subir, pouco a pouco, como por degraus, até o
conhecimento daqueles objetos mais compostos, supondo mesmo a existência de
ordem entre aqueles não se precedem naturalmente uns aos outros; 4º) Fazer
sempre enumerações tão completas e revisões tão gerais que se possa estar
seguro de nada se haver omitido.
Mas foi apenas nos séculos XVIII e XIX que as ciências naturais e humanas fizeram
rápidos progressos, com a ocorrência de profundas modificações econômicas,
sociais e políticas ocorridas na sociedade européia daquele tempo, em
decorrência da revolução industrial e do surgimento do capitalismo. Pôde-se então reafirmar, sobre bases mais
sólidas, a libertação do pensamento dos dogmas medievais. Todavia, mesmo esses
progressos, que teriam a seu favor uma suposta cientificidade, não eram sempre
objetivos.
Contam-se, entre os antecedentes da sociologia, a
filosofia política, a filosofia da história, as teorias biológicas da evolução
e os movimentos pelas reformas sociais e políticas; em seus primórdios, foram
mais influentes a filosofia da história e os movimentos reformistas. A
pré-história da sociologia situa-se, assim, num período aproximado de cem anos,
de 1750 a 1850, entre a publicação de L’Esprit
des Lois (O Espírito das Leis), de Montesquieu, e a formulação das teorias
de Auguste Comte e Herbert Spencer. Sobre estes três falaremos um pouco. Note-se
bem que, até aqui, praticamente só falamos de filosofia, pois ainda não nascera
nada que pudesse ser chamado “sociologia”,
– ainda não inventada, — embora, inegavelmente, o pensamento sobre os
fatos sociais já existisse, fosse englobado na filosofia, fosse-o em religião.
Montesquieu (1686-1755) empregou mais de vinte anos para
escrever L’Esprit des Lois, livro célebre
pela definição de lei como a relação
necessária que deriva da natureza das coisas. Notável historiador, jurista,
estudioso das ciências sociais, Montesquieu é considerado um precursor da
Geografia Humana, graças a seus trabalhos sobre clima e população.
A constituição da Sociologia como ciência, porém, só vai
ocorrer na segunda metade do século XIX e mesmo o termo sociologia só vai aparecer com Comte, que consagrou-o na obra Cours de Philosophie Positive (1839,
Curso de Filosofia Positiva), na qual batizou a nova “ciência da
sociedade” e tentou definir seu objeto.
Isidore-Auguste-Marie-François-Xavier
Comte (1798-1857) orientou seu pensamento a partir de duas idéias básicas: a de
que os fenômenos sociais, como os de caráter físico, também obedecem a leis; e
a de que todo conhecimento científico e filosófico deve ter por finalidade o
aperfeiçoamento moral e político do homem. Mais tarde, dedicou-se integralmente
à instituição da religião da humanidade, que logo se tornou influente em
numerosos países, como Brasil, Chile e México. O filósofo impregnou-se de
misticismo, criou um sacerdócio, sacramentos e orações, além de propor para
seus adeptos uma rígida disciplina. O desejo de firmar e divulgar as bases do
positivismo levou Comte a um empenho quase obsessivo e à dedicação em tempo
integral à propaganda de sua nova religião. A correspondência de Comte com as
sociedades positivistas em todo o mundo era vastíssima.
Herbert Spencer (1820-1903), um dos fundadores da Sociologia, dirigiu suas especulações rumo ao
evolucionismo, transportando para o mundo moral e social os mesmos princípios
do fenômeno da evolução no mundo físico.
Spencer pode ser considerado um dos adeptos da Teoria Organicista que veremos
mais tarde, um pouco mais em detalhes, em razão das sérias conseqüências
sociais e políticas que advieram desta teoria, com forte repercussão no Direito. O evolucionismo spenceriano não encontra
mais apoio científico. Vale lembrar, todavia, que não se deve considerar
totalmente destituído de mérito o trabalho de um homem que enfrentou, nada mais
nada menos, que a monumental tarefa de construir toda uma filosofia, uma ética,
uma moral e uma justiça que teriam como base pressupostos, à época, considerados
científicos, em oposição às intervenções metafísicas. Spencer enfrentou duras críticas, mesmo ao tempo em que seus
trabalhos tiveram aceitação, v.g., a acusação do Reverendo Davies, publicada no
Guardian de 16 de julho de 1890: Spencer parece subentender aquilo que não
reconhece. Na sua elaboração da idéia de Justiça, Spencer subentende a
existência de uma lei que rege a razão humana e a conduta humana, quando
sustenta que o bem da espécie é desejável de per si e que o entendimento humano
aceita esta lei e corresponde a ela sem exigir outra justificação.
Ora, enquanto Spencer se contentar
unicamente com demarcar a marcha da evolução, não terá o direito de empregar a
palavra: dever. Como poderia ele modificar
o ‘veredictum’ de Kant e como lhe seria possível refutá-lo? A isto, Spencer respondeu: Pretende Vossa Reverência que a minha teoria
da direção moral não me autoriza a indignar-me com o espetáculo de uma agressão
ou de um malefício qualquer e acrescenta que, indignando-me, peço emprestado a
Deus o fogo celeste. Subentende-se, pois, daqui, que somente os homens que
aceitam as crenças correntes têm direito a indignar-se perante a iniqüidade.
Por minha parte, não lhes confiro o monopólio desta indignação. Se Vossa Reverência me perguntar o que me
impulsiona a censurar o injusto procedimento dos civilizados ante as raças
inferiores, responder-lhe-ei que sou a isso compelido por um sentimento que
acorda em mim sem a mínima intervenção da noção do dever, sem a influência de
qualquer preceito divino, sem consideração de nenhuma espécie acerca de castigo
ou recompensa neste ou noutro mundo. Tal sentimento resulta em parte de que se
deu origem a um sofrimento, tornando-se-me penoso o conhecimento que dele tive;
e resulta também da irritação que, em mim, desperta a infração de uma lei de
conduta, ao serviço da qual estão os meus sentimentos, lei a que o bem da
humanidade exige, no meu entender, a obediência de todos[15].
Spencer por Spencer talvez reserve algumas surpresas àqueles que o leram
somente através de seus críticos e detratores, alguns julgando-o excessivamente
inclinado ao biologismo, outros julgando-o excessivamente inclinado à
metafísica.
Ora, tudo começou em
1859, quando Charles Darwin publicou The
Origin of Species (A origem das espécies), livro polêmico, de grande
impacto no meio científico, que pôs em evidência o papel da seleção natural no
mecanismo da evolução. Darwin partiu da observação segundo a qual, dentro de
uma espécie, os indivíduos diferem uns dos outros. Há, portanto, na luta pela
existência, uma competição entre indivíduos de capacidades diversas. Os mais
bem adaptados são os que deixam maior número de descendentes. Se a prole herda os
caracteres vantajosos, os indivíduos bem dotados vão predominando nas gerações
sucessivas, enquanto os tipos inferiores se vão extinguindo. Assim, por efeito
da seleção natural, a espécie aperfeiçoa-se gradualmente. Entretanto, o sentido
em que age a seleção natural é determinado pelo ambiente, pois um caráter que é
vantajoso num ambiente pode ser inconveniente em outro.
O darwinismo estava fundamentalmente correto,
mas teve de ser complementado e, em alguns aspectos, corrigido pelos evolucionistas
do século XX para que se transformasse na sólida doutrina evolucionista de
hoje. As idéias de Darwin e seus contemporâneos sobre a origem das diferenças
individuais eram confusas ou erradas. Predominava o conceito lamarckista de que
o ambiente faz surgir nos indivíduos novos caracteres adaptativos que se tornam
hereditários. Isso não impediu, todavia, a ampliação do paradigma darwiniano ao
campo social, com reflexos intensos no Direito, tanto civil quanto
criminal. Exemplos claros desta
ampliação não faltam. Podemos ilustrá-lo desde já, com a citação empreendida
por Garofalo, em sua famosa obra La
Criminologie, na terceira parte da qual, — destinada à repressão do delito,
– abre-se o primeiro capítulo com uma citação de Darwin (A Origem das Espécies,
cap. IV), a saber: Dei o nome de seleção
natural, ou de persistência do mais apto, à conservação das diferenças e das
variações individuais favoráveis, e à eliminação das variações nocivas[16].
É claro que, nisto, Darwin
referia-se às espécies animais, mas idéia inspirou a alguns: e se fosse assim
na sociedade dos homens? Bastava desenvolver as idéias já ventiladas por Darwin[17]
e teríamos um novo sistema, de cunho científico,
palavra tão em voga na época.
Ora, era pretensão de Spencer também aplicar ao homem o determinismo físico da
natureza. As Teorias Organicistas assim
estruturadas, no entanto, terminaram por desembocar numa verdadeira cruzada
biológica. Como Tarde reagiu a isso?
A Sociologia, segundo Tarde, deveria identificar-se com a
psicologia social, só podendo ser
compreendida a partir de uma “psicologia intermental” que estudasse a
interação das consciências. Contrariamente às teses correntes em seu tempo,
teses estas que encaravam a Sociologia como física social, biologia social ou
ideologia social, Tarde prefere a expressão “psicologia social”,
expressão esta criada por ele. A verdade
é que uma coisa social qualquer, uma palavra de uma língua, um rito de uma
religião, um segredo de um ofício, um procedimento de arte, um artigo de lei,
uma máxima moral, transmite-se e passa, não do grupo social tomado
coletivamente ao indivíduo, mas certamente de um indivíduo, – parente, mãe, amigo, vizinho, camarada, — a um outro indivíduo, e que,
na passagem de um espírito para outro espírito ela [a coisa social] se reflita.[18]
Esse campo nada visa senão indicar, com bastante brevidade, quais são as cinco correntes principais da sociologia: organicismo positivista, teorias do conflito, formalismo, behaviorismo social e funcionalismo.
Primeira construção teórica importante surgida na
sociologia, nasceu da hábil síntese que Comte fez do organicismo e do positivismo,
duas tradições intelectuais contraditórias. O organicismo representa uma
tendência do pensamento que constrói sua visão do mundo sobre um modelo
orgânico e tem origem na filosofia idealista. O positivismo, que fundamenta a
interpretação do mundo exclusivamente na experiência, adota como ponto de
partida a ciência natural e tenta aplicar seus métodos no exame dos fenômenos
sociais. Os fundadores da nova disciplina agora chamada Sociologia adaptaram essa síntese ao ambiente social e intelectual
de seus países: Auguste Comte, na França, Herbert Spencer, no Reino Unido, e
Lester Frank Ward[19], nos Estados Unidos, os pioneiros.
Depois da fase dos pioneiros, surgiu o chamado período
clássico do organicismo positivista, caracterizado por uma primeira etapa, em
que a biologia exerceu influência muito forte, e uma segunda etapa em que
predominou a preocupação com o rigor metodológico e com a objetividade da nova
disciplina.
O organicismo biológico, inspirado nas teorias de Charles
Darwin, considerava a sociedade como um organismo biológico em sua natureza,
funções, origem, desenvolvimento e variações. Segundo essa corrente,
praticamente extinta, o que é válido para os organismos é aplicado aos grupos
sociais. A segunda etapa clássica do organicismo positivista, também chamada de
sociologia analítica, foi marcada por grandes preocupações metodológicas e teve
em Ferdinand Tönnies[20],
Émile Durkheim e Robert Redfield[21]
seus expoentes máximos.
Émile Durkheim (1917-1858), partindo da exterioridade dos
fatos sociais, abordou a sociedade como um fato sui generis e irredutível a outros, compreendendo-a como um conjunto
de ideais constantemente alimentados pelos indivíduos que fazem parte dela.
Dessa forma, conceituou a consciência coletiva como o “sistema das
representações coletivas de uma dada sociedade”. A linguagem, por exemplo,
é uma representação coletiva, assim como os sistemas jurídicos e as obras de
arte.
Para Durkheim, cujo pensamento prevaleceu na França em
detrimento do de Gabriel Tarde, o núcleo organicista encontra-se na afirmação
segundo a qual uma sociedade não é a simples soma das partes que a compõem, e
sim uma totalidade sui generis, que
não pode ser diretamente afetada pelas modificações que ocorrem em partes
isoladas. Surge assim o conceito de “consciência coletiva” que se
impõe aos indivíduos, consciência coletiva esta que não existe para Gabriel
Tarde. Para Durkheim, os fatos sociais são “coisas” e como tal devem
ser estudados. Seria ele o sociólogo que mais teria se aproximado de uma teoria
sistemática, deixando uma obra importante também do ponto de vista
metodológico, pela ênfase que deu ao método comparativo, segundo ele o único
capaz de explicar a causa dos fenômenos sociais, e pelo uso do método
funcional. Não afirmou, todavia, a
grande influência da imitação nos fatos sociais, coisa que Tarde genialmente destacou,
como já se viu inicialmente. Para
Durkheim, não basta encontrar a causa de um fato social; é preciso também
determinar a função que esse fato social vai preencher. Sociólogos posteriores,
como Marcel Mauss[22],
Claude Lévi-Strauss[23]
e Mikel Duffrenne, retomaram de forma atenuada o realismo sociológico de
Durkheim.
Segunda grande construção do pensamento sociológico,
surgida ainda antes que o organicismo tivesse alcançado sua maturidade, a
teoria do conflito conferiu à sociologia uma nova dimensão da realidade. O
grupo social passou a ser concebido como um equilíbrio de forças e não mais
como uma relação harmônica entre órgãos, não-suscetíveis de interferência
externa.
Antes mesmo de ser adotada pela sociologia, a teoria do
conflito já havia obtido resultados de grande importância em outras áreas que
não as especificamente sociológicas. É o caso, por exemplo, da história, da
economia clássica, em especial sob a influência de Adam Smith[24]
e Robert Malthus[25]; e da biologia
nascida das idéias de Darwin sobre a origem das espécies. Dentro dessas
teorias, cabe destacar o socialismo marxista, que representava uma ideologia do
conflito defendida em nome do proletariado, e o darwinismo social,
representação da ideologia elaborada em nome das classes superiores da
sociedade e baseada na defesa de uma política seletiva e eugênica. Ambas enriqueceram
a sociologia com novas perspectivas teóricas. Cumpre detalhar um pouco mais em
que consistia essa representação ideológica elaborada em nome das classes superioriores da sociedade e sua
política seletiva e eugênica. Vejamos Morel e seu Tratado das degenerescências físicas, intelectuais e morais da espécie humana, Paris, 1857, para, mais uma vez, ilustrar a aplicação do paradigma
biológico à sociedade. (Vale lembral que Morel é citado por César Lombroso, em
seu Homem Delinqüente, como “o primeiro de todos”[26].)
Foi espantosa a repercussão deste Tratado, apesar de seus erros e de sua absoluta parcialidade. Não podemos jamais nos esquecer de que todo aquele período histórico foi marcado por crenças totalmente despidas do que hoje se
considera científico, assim como nosso próprio tempo será também alvo de
análises semelhantes a essas que operamos hoje relativamente ao passado. “Após
Morel, a sociedade humana conheceu o nome de seu inimigo”, Gennil-Perrin
(1913). Saída dos ideais revolucionários de 1789, a idéia da perfectibilidade
do homem é a base da doutrina do progresso que animava o pensamento científico
do século XIX. Vejamos Pierre Larousse: “O mundo marcha em direção ao bem. A fé
na lei do progresso é a verdadeira fé de nossa era. Está aí uma crença que encontra poucos incrédulos. O progresso
não está apenas no indivíduo; ele está ainda, por conseqüência, no gênero humano. Espelha a mesma lei da espécie. Devemos ter como verdadeira fé esta fé no progresso que sustenta nossa marcha. Acreditemos no progresso sem fracioná-lo;
num progresso uno, onde todos os progressos se atenham. Esta é a fé de nossa era.” Ora, ao lado da
lógica racional que deveria dar sustentação ao científico, nenhuma época, nenhum
período histórico refoge às crenças que permeiam a sociedade, a mais das vezes,
engendrando a própria razão e impulsionando nossa maneira de agir. Inoperantes que se fizeram as cruzadas pela
fé, desencadear-se-ia então um verdadeira cruzada biológica, armada de toda uma
sistemática, uma nomenclatura, uma simbologia que se sacraliza através da ciência.
Morel destacou, em primeiro lugar, que as causas da
degenerescência (definida esta como um desvio
doentio do tipo normal da humanidade), sejam elas de ordem fisiológica ou
de ordem moral, são sempre solidárias.
Ele observa sobretudo que essas causas irradiam-se na família e na sociedade, vindo a criar raças doentes e a
constituir, para as nações, um perigo relativo não menos sério do que aquele
que pesa sobre o indivíduo. O ser degenerado, — afirma Morel, — torna-se não apenas incapaz de
constituir, na humanidade, a cadeia de transmissibilidade de um progresso, mas
constitui-se ainda num obstáculo, o maior obstáculo, a este progresso, através
de seu contato mantido com a parte sã da população”. Como herança, pois, as
causas da degenerescência transmitem-se e são um obstáculo maior à perfectibilidade
do homem. Como se vê, Morel apoia-se também sobre considerações filosóficas e
teológicas, e lança a seus colegas um verdadeiro apelo à mobilização
geral. Estas linhas tiradas de seu Tratado são particularmente instrutivas:
“A solidariedade
das causas degeneradoras não é mais, para mim, objeto de dúvida, e este livro
destina-se a demonstrar a origem e a formação de variedades doentias na espécie
humana. É-me impossível doravante separar o estudo da patogenia das doenças
mentais daquela das causas que produzem as degenerescências fixas e
permanentes, das quais a presença, em meio à parte sã da população, é causa de
perigo incessante. Se é assim, o tratamento da alienação mental não deve ser
visto como independente de tudo aquilo que é indispensável tentar para melhorar
o estado intelectual, físico e moral da espécie humana. A conseqüência é rigorosa dá-se no sentido
desse tratamento, compreendido dentro do ponto de vista médico, mais amplo,
mais filosófico e mais social, ao qual se dirigirá, a partir de agora, toda a
atividade de minhas investigações terapêuticas. (...) Meus objetivos serão
alcançados no dia em que se vir aumentar o número de médicos, dos quais os
esforços terão por objetivo a melhora intelectual, física e moral da espécie
humana.”
Destaque-se, entretanto,
a perspicácia notável de Gabriel Tarde, no quarto capítulo da presente obra, ao
referir-se à temática do naturalismo jurídico, que chegou a ter conseqüências
no campo do Direito Privado: É sobretudo
a propósito das sucessões que o naturalismo jurídico acreditou poder ter
seqüência. D’Aguanno consagra oito ou dez páginas de texto cerrado à
hereditariedade fisiológica, à cissiparidade, à gemiparidade, à geração
alternante, à pangênese de Darwin, à perigênese de Hoeckel, e tudo para justificar
dessa sorte o direito à herança. Eis seu raciocínio: se está demonstrado que as
virtudes, os vícios, as doenças, os caracteres quaisquer se transmitem
hereditariamente, está provado que os bens devem se transmitir da mesma
maneira. Aliás, por uma razão biológica
que me parece melhor, ele trata de mostrar que direito de sucessão e o direito
de propriedade são, no fundo, idênticos.
Mas, com argumentos desse gênero, onde se iria parar? Sob o pretexto de
que a criança é a continuação fisiológica de seus pais, visto “a continuidade
do plasma germinativo”, de acordo com o Dr. Weissmann, tornar-se-ia o filho
responsável por todas as contratações, engajamentos e todas as faltas do
pai. As sociedades primitivas, eu
reconheço, bem antes de toda iluminação antropológica, editaram essa
solidariedade familiar. Mas eu creio
que o progresso humano consistiria em romper esse feixe natural para permitir a
esses elementos disjuntos a formação de associações verdadeiramente sociais em
sua origem e em seu objetivo. Em suma,
a necessidade de estudos biológicos é mal compreendida pelos sociólogos
naturalistas. É necessário conhecer a
natureza fisiológica do homem, mas não a fim de curvar servilmente às
exigências de seu organismo suas instituições sociais, mas a fim de empregar
este conhecimento na realização de seus fins sociais, dos desígnios coletivos,
mesmo quiméricos às vezes, dos planos de reorganizações nacionais ou
humanitários, porque o contato entre os espíritos associados é o único a poder
fazer brilhar um deles, difundindo-o entre os demais. Nascidas das funções vitais, as funções sociais não se sujeitam,
de início, senão se as liberando e subjugando a seu turno. O homem social faria bem em conhecer a
ciência enciclopédica, seu querer e, por conseguinte, seu dever permaneceriam
em larga medida, numa medida sempre crescente, independentes de seu saber. E, malgrado sua onisciência, sua moral
poderia não ser mais fortalecida. Que fazer? — perguntar-se-ia ainda e mais
ansiosamente que nunca, esse espírito
que tudo saberia. Eu digo mais
ansiosamente que nunca, porque ele teria perdido, em se satisfazendo, sua
ambição mais elevada, aquela de conhecer.
O universo inteiro não apresenta à Vontade espectadora senão um imenso
campo de recursos; cabe a ela criar seu objetivo, o que fará, não olhando o céu
nem a terra, mas escutando a si própria, penetrando o enigma profundo de sua
originalidade inata e única, estendendo-se socialmente, pela luta e pelo amor,
do fundo do coração, de onde eclodem as inspirações ambiciosas ou generosas,
despóticas ou heróicas.
Ora, o darwinismo social, como se pôde ver, assumiu
conotações claramente racistas e sectárias. Entre suas premissas estão a de que
as atividades de assistência e bem-estar social não devem ocupar-se dos menos
favorecidos socialmente porque estariam contribuindo para a destruição do
potencial biológico da raça. Nesse sentido, a pobreza seria apenas a
manifestação de inferioridade biológica. Quanta diferença do pensamento
sustentado por Tarde!
Felizmente, nem todos os homens que viveram naquele tempo
submeteram-se à miopia da época, e, ao que se pode notar, Gabriel Tarde foi um
destes a respeito de quem pode-se afirmar que fugiu à regra.
Em sua obra Criminalidade Comparada, verdadeira reação empreendida contra o Homem Delinqüente de Lombroso, Tarde
propunha já uma visão mais ampla da questão criminal, chegando a sugerir
políticas de integração social do delinqüente, que não poderia ser visto
simplesmente como a resultante biológica da degeneração.
Para o formalismo, as comparações devem ser feitas entre as relações que caracterizam qualquer sociedade ou instituição, como, por exemplo, as relações entre marido e mulher ou entre patrão e empregado, e não entre sociedades globais, ou entre instituições de diferentes sociedades. O interesse pela comparação entre relações permitiu à sociologia alcançar um nível mais amplo de generalização e conferiu maior importância ao indivíduo do que às sociedades globais. Essa segunda característica abriu caminho para o surgimento da psicologia social.
Surgida entre 1890 e 1910, o behaviorismo social se
dividiu em três grandes ramos: behaviorismo pluralista, interacionismo simbólico
e teoria da ação social, legando à sociologia preciosas contribuições
metodológicas.
O behaviorismo pluralista, formado a partir da escola de imitação-sugestão
representada por Tarde, centralizou-se na análise dos fenômenos de massas e
atribuiu grande importância ao conceito de imitação para explicar os processos
e interações sociais, entendidos como repetição mecânica de atos.
Os americanos Charles Horton Cooley[27],
George Herbert Mead[28] e Charles Wright Mills[29] são alguns dos teóricos do interacionismo simbólico que, ao contrário do
movimento anterior, centralizou-se no estudo do eu e da personalidade, assim
como nas noções de atitude e significado para explicar os processos sociais.
O alemão Max Weber[30] foi o expoente máximo do terceiro movimento do behaviorismo, a teoria da ação
social. Com seu original método de “construção de tipos sociais”,
instrumento de análise para estudo de situações e acontecimentos históricos
concretos, exerceu poderosa influência sobre numerosos sociólogos posteriores.
A reformulação do conceito de sistema foi o centro de todas as interpretações que constituem a contribuição do funcionalismo, última grande corrente do pensamento sociológico e integrada por dois importantes ramos: o macrofuncionalismo, derivado do organicismo sociológico e da antropologia, e o microfuncionalismo, inspirado nas teorias da escola psicológica da Gestalt e no positivismo. Entre os adeptos do funcionalismo estão os antropólogos culturais Bronislaw Malinowski[31] e A. R. Radcliffe-Brown[32].
Assim, a partir de um rápido esboço, espero haver
conseguido apresentar, — resumidamente, — nosso autor, bem como
seu pensamento e sua importância, traçando um brevíssimo histórico da
Sociologia, sem maiores pretensões senão aquelas de melhor situar o leitor de
hoje perante uma obra que foi escrita há quase cem anos.
Independente disso, porém, a obra de Tarde vem sendo
objeto de reedições e comentários, pois sua temática, ao discutir a imitação, a
invenção, o público, as multidões e os meios de comunicação, mostra-se de uma
atualidade contundente, aportando paradigmas plenamente válidos, como
ferramentas a serviço daqueles a quem cabe interpretar a realidade, o Direito e
a sociedade.
Finalmente, cabe destacar, a partir do brilhante trabalho
“Público, Subjectividade e Intersubjectividade em Gabriel Tarde, Comentário e
Análise Crítica de Le public et la foule in L’opinion et la foule”, de Marco
António Antunes, Universidade da Beira Interior, a relação de obras, — algumas bastante atuais, — que têm em comum o fato de haverem sido escritas a respeito de Gabriel Tarde. Vejamos algumas:
AAVV, 1973, Gabriel Tarde: Ecrits de psychologie sociale, Toulouse, Privat.
BOUDON, Raymond, 1964, La “statistique psychologique” de
Tarde in Annales internationales de criminologie, nº 2, Paris.
BOUGLÉ, C., 1905, Un sociologue individualiste: Gabriel Tarde
in Revue de Paris, XII, Paris
CLARK, Terence N. (introduction
and edited by), 1969, Gabriel Tarde On
Communication and Social Influence: Selected Papers, Chicago, University of
Chicago Press.
DAVIS, Michael, 1906, Gabriel Tarde: An Essay in sociological
theory, Columbia University (tese
de doutoramento).
DUPONT, A, 1910, Gabriel Tarde et l’économie politique,
Paris
ESPINAS, A., 1910, Notice sur la vie et les oeuvres de Gabriel
Tarde in Séances et travaux de l’Académie des Sciences morales et politiques, LXXIV, Paris.
GEISERT, M., 1935, Le système criminaliste de Tarde, Paris,
Editions Domat-Montchrestien.
GIDDINGS, F., 1896, Reviews of Gabriel Tarde and other works
in Political Science Quarterly, vol.
11.
KATZ, Elihu, 1992, On parenting a paradigm: Gabriel Tarde’s agenda for opinion and communication research in International Journal of Public Opinion Research, vol. 4.
LACASSAGNE, A., 1904, Gabriel Tarde (1843-1904) in Archives d’anthropologie criminelle,
vol. 19.
LUBEK, Ian, 1981, Histoire de psychologies sociales perdues: le cas de Gabriel Tarde in Revue
française de sociologie, vol. XXII-3, Paris.
LUBEK, Ian, 1980 (10 Jul) Some overloocked French contributors to
social psychology before 1908: Hamon, Duprat, Tarde, and others in XXII Congresso de Psicologia, Leipzig,
GDR.
MATAGRIN, Amédée, 1910, La psychologie sociale de Gabriel Tarde,
Paris, Félix Alcan.
MILLET, J., 1970, Gabriel Tarde et la philosophie de l’histoire,
Paris, Vrin.
RICHARD, G., 1902, Revue de Gabriel Tarde: Psychologie
Economique in Revue Philosophique,
vol. 54.
ROCHE-AGUSSOL, Maurice, 1926, Tarde et l’économie psychologique,
Paris, M. Rivière.
TOSTI, Gustavo, 1897, The Sociological Theories of Gabriel Tarde
in Political Science Quarterly, vol.
12.
TOSTI, Gustavo, 1900, Review of Gabriel Tarde’ s Social Laws in
Psychological Review, vol. 7.
VUILLEMIN, J., 1949, L’imitation dans l’interpsychologie de
Tarde et ses prolongements in Journal
de psychologie, vol. 42, Paris.
E podemos ainda, felizmente, citar o Brasil, em novembro
de 2001, quando o Dr. Eduardo Viana Vargas,
– do Departamento de Sociologia e Antropologia da Universidade Federal
de Minas Gerais, com dissertação de Mestrado, no início dos anos 90 sobre
Gabriel Tarde, — lança agora o livro Antes Tarde do que Nunca — Gabriel Tarde e a
Emergência das Ciências Sociais, editora Contra Capa, RJ, 2001.
Ao leitor, mais uma vez, reitero o desejo de Gabriel Tarde
já destacado na primeira página: “Todo
livro, seja ele um poema ou um romance, é um Catecismo ou um Código em projeto.
Não há livro, sobre não importa que assunto, que não aspire a regrar a conduta
ou o pensamento dos homens, a ensinar-lhes alguma verdade ou a fazer-lhes algum
bem.”
A Tradutora
***
Os pequenos livros têm a vantagem das preces curtas: se
não vão todos ao céu, vão direto ao coração do leitor contemporâneo que está
sempre apressado. Mas têm eles o
inconveniente de induzir o crítico em erro, na falta de suficiente
desenvolvimento dos temas. Este teve a sorte de encontrar muita benevolência em
seu caminho; mas objeções foram-lhe endereçadas, talvez nascidas de
mal-entendidos. Faltar-me-ia espaço se
fosse responder a todas, ou mesmo apenas àquelas que o tradutor espanhol Adolpho
Posada, professor da Universidade de Oviedo, introduziu no sábio comentário que
fez a honra de acrescentar à sua tradução.
Até agora devo, pois, resignar-me a conservar, quase sem alterações, o
texto da primeira edição. No entanto,
parece-me conveniente reproduzir certas explicações que, já publicadas na Revue Philosophique e endereçadas a um
de nossos mais distintos contraditores, permanecem próprias a dissipar muito
bem interpretações errôneas, às quais me permito opor meu ponto de vista
sociológico, interpretações estas que tiveram lugar um pouco por falha minha
talvez.
É verdade que fiz uma obra polêmica negativa, dirigida, ao mesmo tempo, contra a origem dos novos
estudos e contra as suas aplicações?” De forma alguma. Não foram estes os estudos que combati, mas as
conclusões prematuras, as generalizações precipitadas construídas sobre elas e
a origem mesma dessas generalizações abusivas, a saber: a hipótese sem prova e
sem probabilidade de que, malgrado a diferença das raças e circunstâncias,
todas as sociedades tiveram o mesmo ponto de partida e seguiram — ou tenderam a
seguir — normalmente a mesma série de
fases. Se eu nego que o normal seja o
uniforme, afirmo em toda parte a necessidade de um desenvolvimento, de uma
gênese por transformação. O que rebato
é o transformismo unilinear que não é senão um determinismo intensificado. Contento-me com um determinismo simples que
se limita a exigir de todos os fenômenos a obediência às leis da mecânica e da
lógica, mas que não se constrange, de outra parte, a sofrer as exigências
dessas tiranias subalternas que qualquer um intitula: “a fórmula da Evolução...”.
Admitindo a heterogenia inicial, não sem alguma razão, acredito na
pluralidade das linhas de desenvolvimento, e deve-se convir que a observação
dos fatos está longe de me ser contrária.
No início dos estudos filológicos, admitia-se, geralmente, — julgava-se científico e filosófico admitir, — que todas as línguas deveriam
proceder de uma mesma língua mãe, e permanece, até hoje, alguma coisa desse
preconceito entre os lingüistas que pretendem ainda sujeitar todos os idiomas a
atravessarem os quatro estados sucessivos do monossílabo, da aglutinação, da
flexão... e do analitismo. Seria isto o que abriu uma brecha nos
estudos lingüísticos, estes que nos poderiam prestar, ao contrário, o maior
serviço, quando se reconheceu que existem um certo número de famílias de
línguas, sem parentesco entre elas, evoluindo cada uma à parte, e seguindo sua
própria lei, como cada idioma seguindo seu próprio gênio? Bopp[33]
ridiculariza, de modo encantador, esta gramática unitária, pois que as
declinações grega, latina, alemã, — únicas conhecidas em sua época, — não
ultrapassariam jamais o número de seis casos, demonstrada sabiamente a necessidade
desse número e a impossibilidade de um número superior. Ele publicou isto justamente no momento em
que a descoberta do sânscrito[34] revelava a existência de um sétimo, de um oitavo caso e de outros ainda. Não foi isto o que se fez em prejuízo dos estudos de religião comparada, quando se
demonstrou a Max Müller[35] que sua teoria dos mitos formados por trocadilhos inconscientes, — ou a Spencer que seu evemerismo[36] renovado, — eram aplicáveis a tal ou qual mitos, mas não universalmente? Não foi isto o que prejudicou mesmo estas altas pesquisas e a infância da ciência futura que elas traziam em seu seio, caso se viesse a demonstrar que há
diferentes famílias de religiões e diversos tipos de evolução religiosa, — e eu
acrescentaria política, econômica, estética, moral, jurídica enfim, — em lugar
do tipo único ao qual se está ainda muito disposto a dogmatizar?
Bem, é o máximo a que ouso avançar.
Permaneço convencido de que, após haver compilado
muitos documentos que revelaram, em Direito comparado, também um sétimo, um
oitavo, um centésimo caso não previsto, somos levados a expandir a noção
atualmente difundida de Evolução. A evolução não é uma via, mas uma rede de
vias anastomoseadas.
Já que o fato parece demonstrado pelas línguas, — onde os dicionários diferem de modo
irredutível de uma família a outra, e onde os gramáticos não apresentam, seja
do ponto de vista de sua composição, seja de sua formação, senão vagas
analogias, quase informuláveis, — por que olhar como anticientífica a idéia de
que bem poderia se dar o mesmo nos diferentes ramos da árvore sociológica?
O mais desenvolvido, o melhor formado destes
ramos é precisamente a lingüística. E constata-se que é ela que parece dar a confirmação mais sensível às minhas
idéias em sociologia.
Notai que minha maneira de ver não obriga, de modo algum,
a desconhecer a importância das similitudes imprecisas das quais falei entre os
tipos de evolução independente. Ela as
eleva, ao contrário, considerando-as, não como coincidências fortuitas ou
misteriosas, mas como efeitos necessários da lógica humana, cumprindo
finalidade humana, em tudo comparável a ela mesma, e aplicando-se a descobrir
os liames de percepções em tudo similares ou as satisfações de necessidades
orgânicas em tudo semelhantes. Precisar as leis desta lógica, demonstrar os
encadeamentos que ela requer, as uniões que ela impede, as retrogradações que
ela interdita. Realçar estas leis, elevá-las acima de todas as pequenas fórmulas
empíricas de evoluções concretas, como uma fórmula de evolução ou de dedução
superior seja possível, aplicável a todas as conexões possíveis de trocas
sociais. Tal é a tarefa que, ao meu sentir, deve se impor à Sociologia, se se
quiser dar-lhe um lugar entre as ciências, porque nenhuma dessas leis é, no
fundo, outra coisa senão um regramento de possibilidades, ou seja, de certezas
condicionais. A distinção entre uma lei
empírica e uma lei científica é que esta última tem sempre um conteúdo virtual imenso. O que quer que seja, parece-me que, ao ver
as coisas sob tal prisma, não merece quase nenhuma reprovação o reduzir quase tudo,
em ciência social, à imitação. Da imitação ocupei-me muito, porque jamais pude
compreender como se fechavam os olhos diante dela, para torturar o espírito em
explicar sem ela, aquilo que só ela evidenciava da maneira mais simples ao
mundo. Mas eu sei bem que, se a imitação é um fato social elementar, ela não é, – e eu jamais disse que era, — o que é o alfabeto para quase toda a literatura. Exagerei talvez seus
méritos? Seja. Mas reagi contra uma tal
obstinação!
Um de meus adversários é um bom exemplo. Para ele, a
imitação é quase nada. “Não podem, –
diz ele, — existir leis de desenvolvimento jurídico (ou de desenvolvimento
social qualquer, bem entendido) senão
fora da imitação”. Os fatos da
imitação não ofereceriam senão a importância “apresentada pelas doenças para o
conhecimento dos estados de saúde”. “É apenas quando a imitação está fora de
causa, quando o desenvolvimento continua incontestavelmente fora de todo
empréstimo, em sua originalidade integral, que se pode, em sentido próprio,
perguntar-se quais são as leis que o regem.” — Em sua originalidade integral? Eu
ignoro o que possa significar tal expressão numa doutrina que, postulando uma
analogia inata, obrigatória, de todos os desenvolvimentos, não deixa a cada um
destes nada de verdadeiro, de profundamente característico. Pode-se permanecer
original, quando não nos assemelhamos a qualquer um senão quando o copiamos.
Mas quando, espontaneamente, centenas de homens isolados agem como um só homem,
não é autônomos que se os devem chamar.
São autômatos. Não importa. O
que retenho da precedente citação é que as leis dos fenômenos da imitação não
têm nada de científico. Esta asserção,
se refletirmos, supõe a inversão completa da idéia de ciência. Com efeito, não se saberia contestar, a imitação
é uma das formas, a forma propriamente
social, eu creio, — o que não quer dizer a forma social única — da repetição
universal. Com toda certeza, é a ela que são devidos, de fato, pensamentos e
atos humanos, palavras, ritos, produtos, — como a geração em termos de funções
e de caracteres orgânicos, como a ondulação em termos de movimentos e de
figuras, — as repetições, as mais precisas, as mais suscetíveis de se prestarem
aos registros e aos cálculos sábios da estatística, esse termômetro, ou esse
dinamômetro social. Tudo o quanto há de quantitativo, ou quase tudo, no domínio
propriamente social, é o que existe aí de imitativo. Se, pois, a Sociologia deve, cuidadosamente, excluir de seus
dados os fenômenos da imitação, o mesmo equivale a dizer que as ciências
físicas deveriam deixar de lado todos os fenômenos ondulatórios, luminosos,
som, eletricidade; as ciências biológicas, todos os fenômenos outros além daqueles
de geração espontânea; e que físicos ou naturalistas, ocupando-se do que pode
ser medido e contado, em fazendo uso de seus instrumentos de precisão, perdem
seu tempo. Seguramente, não atribuo ao
meu sábio crítico tais enormidades. Mas seu princípio aí o conduz
diretamente. Persisto em crer, pois,
que não é sem interesse científico ver-se aplicar perfeitamente as leis lógicas
ou extralógicas da imitação à propagação gradual de um corpo de costumes, onde
uma legislação que, a partir de uma cidade conquistadora, de uma casta
dominante, se difunde ou tende a difundir-se de comunidade a comunidade, de
classe a classe; à estagnação de um direito, do qual a vida é alimentada
unicamente pela imitação dos antepassados; à progressão de um direito fecundado
pela imitação do estrangeiro, etc.
Erra-se em não cuidar da imitação e de sua importância. Imaginando milhares
de tipos de similitudes de evolução jurídica universalizadas sem motivo e
exageradas freqüentemente, deixam de lado a mais concreta, a mais séria, a mais
universal das leis do desenvolvimento. Quero referir-me àquela da expansão
progressiva das relações de direito,
que não cessei de pôr em relevo.
Verdade seja dita: O que restaria da história do Direito, caso se
suprimisse tudo aquilo que repousa, expressa ou implicitamente, sobre a
imitação?
Alguma coisa, sim. Mas observe-se que não se poderia
jamais dizer o quê. O triste é que, se verdadeiramente não pudesse ser questão
de leis do desenvolvimento jurídico senão “quando a imitação estivesse fora de
causa”, dever-se-ia renunciar a tentar aplicar a menor destas leis, pois: Nos
casos em que as legislações de dois povos, mesmo antípodas um do outro, se
assemelhassem nitidamente, estar-se-ia seguro de que não houve imitação? Não se
pode duvidar que, no passado agitado de nossa espécie, — como em nossos dias, — operaram-se uma série de semeaduras longínquas de idéias e de exemplos, um
transporte freqüente de germes sociais a grandes distâncias, do qual autores
anônimos não fizeram nenhum alarde e de que todas as pistas se perderam.
Outrora, antes do darwinismo, quando se reconhecia, em dois países distantes,
sem comunicação conhecida, flora e fauna um pouco semelhantes, ou mesmo muito
semelhantes, reputavam-se-as autóctones, criadas sobre o lugar e não se tinha a
idéia de maravilhar-se do prodígio implicado nessa autoctonia. Deve-se aos esforços de Lyell, de Darwin, de
cem outros, fazer prevalecer a idéia de que houve geração e não criação e que,
na realidade, os organismos mais sedentários, plantas ou animais, encontraram
um meio de expedirem, até a extremidade do globo, óvulos fecundados de sua
espécie, missionários de sua religião vital.
É suficiente, mesmo, um só viajante, um prisioneiro de guerra, um
navegador extraviado, para inocular aos insulares, aos bárbaros, tal idéia, tal
necessidade, tal produto de um povo civilizado situado a milhares de léguas de
lá. Outras vezes, mais freqüentemente,
a propagação faz-se mais próxima, mas, por conta de revoluções antigas, as
etapas intermediárias desaparecem.
Igualmente, tenho eu o direito de pensar que se inverteram os papéis
quando, a propósito de passagens onde supus, — com ou sem razão, pouco importa,
– que certas similitudes marcantes entre povos longínquos podem ser devidas a
empréstimos. Pedem-me a prova de que houve cópia. Eu perguntaria: Quem me provaria que não houve cópia, ou seja,
que houve, talvez, um encontro dos mais surpreendentes? O maravilhoso não se presume. Talvez eu me
engane, conjeturando a possibilidade de um transporte de nossos contos de fadas
até a terra dos zulus, ou conjeturando aquela de uma ação imitativa qualquer no
fundo das marcantes analogias assinaladas por Seignette entre os costumes
pré-históricos dos árabes e aqueles dos romanos antes das XII Tábuas. Mas se fui temerário nisso, Humbolt[37] foi mais ainda, porque, seguramente, as analogias de ordem mitológica,
artística, agrícola, sobre as quais ele fundamenta a hipótese de uma importação
de idéias do Antigo Continente até o Novo Mundo, muito tempo antes de Cristóvão
Colombo, são menos nítidas que as confrontações de Seignette; e, além disso é
muito mais corajoso conjeturar uma comunicação pré-histórica da China ou do
Japão com o México dos astecas ou com o Peru dos incas através do oceano, como
àquela da Índia antiga com a Arábia. Todos conjeturamos sempre, meus
adversários bem mais que eu. Eles, em imaginando que, se se pudesse remontar ao
berço de todas as evoluções históricas, convir-se-ia com suas fórmulas
sugeridas, todavia, para um certo número de povos apenas; eu, em supondo que,
se se conhecessem em detalhes os fatos, ver-se-ia, não a totalidade, mas a
maioria (em número e importância) das similitudes sociais postas na conta da
geração espontânea, por assim dizer, ligar-se à geração ordinária e
verdadeiramente “normal” pela via do empréstimo. Hipótese por hipótese, a minha tem talvez a vantagem da clareza.
Por exemplo: eu consinto de boa vontade que uma invenção
pode ter — e freqüentemente tem –
muitos inventores. Mas onde eu disse o
contrário? Antes reconheci isso mesmo em termos formais. Apenas a uniformidade da evolução exige,
além do mais, que as mesmas invenções devam, ao longo do tempo, aparecer em
toda parte e, em toda parte, na mesma ordem. É esta ordem invariável que eu
nego, e não àquela da reaparição inevitável.
Ora, concedei-me que, em razão de sua natureza em parte acidental, as
invenções puderam e deveram suceder-se numa ordem em parte variável, e não se
deve retirar todo apoio concreto à idéia de um único encadeamento normal de
fases, porque a anterioridade ou a posteridade de uma descoberta em relação à
outra é fato de imensa conseqüência, relativamente aos frutos longínquos que
ela trará no curso que vai imprimir à história de um Direito, de uma língua, de
uma religião, de uma ciência, de uma arte.
A raça de furfoz, segundo Quatrefages[38], era muito inferior à raça cro-magnon que desenhava artisticamente, possuindo o
arco e a flecha; mas a primeira, que não sabia nem atirar com o arco nem
desenhar, conhecia a arte da cerâmica que a segunda ignorava. Em agricultura, em cerâmica, em arquitetura,
em limpeza, os antigos peruanos eram muito elevados, mas não tinham qualquer
sorte de escrita. Supondo que a pólvora
houvesse sido inventada nos tempos de Roma, ou a bússola, ou a imprensa, ou
simplesmente a notação do zero, — invenção tão simples em aparência, imaginada pelos gregos, tão admiravelmente
dotados, de resto, em matemática, — a
face da antigüidade e do mundo moderno teria sido absolutamente diferente, e
não teríamos, sem dúvida, a Idade Média... Inútil ir mais longe. Esses exemplos são suficientes para mostrar
a parte do acidental, — em termos de evolução, mesmo científica, — e o erro de
não ver senão uma quantidade negligenciável ou uma anomalia passageira. Do acidental decorre o necessário. Poligenismo [39] e determinismo[40] nada têm de
contraditório.
G. T.
Maio de 1894.
***
Lenta introdução do fermento evolucionista e antropológico no estudo do Direito Civil. A evolução jurídica e a antropologia jurídica. Falsa concepção ordinária da evolução. Similitudes numerosas entre as diversas fases atravessadas pelos Direitos independentes – problemas que elas suscitam.
O Direito é, de todos os
domínios da vida social, aquele onde a especulação filosófica é a menos
exercida em nossos dias. Ela tem curso em filologia e mitologia comparadas, em
política, em moral, em estética, em economia política; mas aos Códigos faz
medo. Deixa o Direito aos juristas, a
mina aos mineiros. Recuou ela, — não
sei por quê, — diante dos estudos especiais que a exploração desse novo filão
exigiu? Ou haveria, entre o espírito
jurídico e o espírito filosófico, alguma incompatibilidade de natureza?
O que quer que seja, esse abandono do campo
legislativo aos simples trabalhadores braçais, chamados comentadores ou homens
de negócios, teve resultados os mais desagradáveis para a ciência do Direito,
primeiramente, porque permaneceu fechada em si, estéril, caseira e rotineira e,
a seguir, porque as ciências outras, suas irmãs, — a economia política
sobretudo, em esquecendo seu parentesco e seus direitos na partilha da herança
comum, — transgrediram, sem saber, seus limites naturais. A reação socialista
que se produziu tão apaixonadamente na segunda metade deste século contra a
economia política da antiga escola, não foi ela devida, em parte, às usurpações
inconscientes desta última que, em suas ambiciosas teorias sobre a riqueza,
jamais foi detida por qualquer grande teoria do Direito, rival e fraterna?
Mas, após alguns anos, a
introdução do fermento darwiniano, evolucionista, antropológico, no Direito
Criminal determinou uma crise que se propaga com extrema rapidez e que começa a
ganhar o Direito Civil, ele mesmo[41]. Já os arqueólogos da legislação haviam preparado esse movimento por suas
pesquisas eruditas. Até eles, o Direito
Romano, único estudado historicamente da fonte à embocadura, era, para o
teórico jurisconsulto, alguma coisa como a História
Santa para o historiador de outrora, ou seja, um fenômeno único e sagrado,
absolutamente incomparável, — e por isso sem comparação, — tornado absolutamente
inexplicável. Quando os egiptólogos, quando os assiriólogos contemporâneos nos
revelaram o direito egípcio, o direito assírio; quando, — todos análogos nas antigüidades das famílias
indo-européias e semíticas, germanos, eslavos, persas, celtas, assim como
muçulmanos e hebreus, etc., — nos fabricaram, pouco a pouco, um vasto museu
jurídico, no qual Dareste[42],
entre nós, poderia ser chamado de o conservador, a velha jurisprudência então
revelou-se inesperadamente ampliada e rejuvenescida. Seria contudo uma ilusão
pensar que, em razão de se constatarem similitudes numerosas e surpreendentes
entre diversas línguas, e em razão de fundar-se a filologia comparada, construiu-se
a teoria da linguagem. Seria um erro
igual persuadir-se de que foi suficiente ao jurisconsulto filósofo haver
descoberto analogias entre muitas evoluções legislativas mais ou menos independentes
umas das outras e criado assim a legislação comparada. Essas similitudes não são senão os dados do
problema a resolver; trata-se de limitá-las primeiramente, estreitá-las com
habilidade em seus limites naturais, freqüentemente ultrapassados por um abuso
de engenhosidade. Trata-se de explicá-las, a seguir, em remontando às suas causas, que são de duas
sortes: orgânicas ou sociais. As primeiras consistem nas necessidades inatas e hereditárias da natureza humana,
que permanece a mesma através da diversidade das raças e das gerações; as
segundas, nas necessidades derivadas e adquiridas por contágio imitativo de homem a homem. Devem-se combinar estas duas ações parciais para se compreenderem as transformações históricas do Direito, assim também
como àquelas da língua, da religião, das instituições, das indústrias, dos
costumes. Mas, para combiná-las, deve-se, antes de tudo, não as confundir;
distingui-las, ao contrário, com toda a nitidez possível, deixando, a cada uma
delas, sua parte.
Não é que belos trabalhos
filosóficos sobre o Direito não tenham aparecido, lá e acolá, por exceção. É suficiente citar a obra capital de
Sumner-Maine[43] sobre o Direito Antigo e os notáveis estudos que
se seguiram. Mas pode-se constatar que
a escola evolucionista, tão rapidamente conquistadora, tão pronta aos impulsos
empreendedores fora de seu berço darwiniano, haja se mostrado tão reservada do
ponto de vista do Direito. Sumner-Maine não se liga a ela senão por um parentesco colateral e muito longínquo de
qualquer sorte; e ele é da escola histórica, muito francesa de origem, que não
esperou nem Darwin nem Spencer para vir ao mundo. Em Direito Penal, é verdade, a doutrina da evolução imiscuiu-se
desde há alguns anos, mas ainda muito de preferência em Antropologia Criminal
do que foi questão em evolucionismo penal. Quanto ao Direito Civil, ele
permaneceu fora do movimento até uma época mais recente ainda. Veja-se entretanto que se ouvem anunciar já
os nomes de “antropologia jurídica” e também de “evolução jurídica”; mas de
modo semelhante aos nomes que os antigos geógrafos davam, por antecipação, às
regiões ainda pouco exploradas da África ou da América. Na realidade, sem desconhecer o mérito dos
primeiros exploradores destas terras desconhecidas, é permitido supor que eles
deixaram toda uma colheita a ceifar depois deles. Assim é evidente que muitos
pesquisadores tendam a se lançar sobre suas pegadas.
Os historiadores e os
arqueólogos da legislação haviam já há muito tempo preparado seus caminhos.
Mas a História e a Arqueologia
são, infelizmente, as que parecem menos inquietar os discípulos de Herbert
Spencer[44] que, aplicando aqui alguma fórmula geral de evolução, — chave mágica do universo, — tomam por uma explicação esta aplicação pura e simples. É verdade que os evolucionistas recentes do
Direito são, em geral, também antropologistas[45], e poder-se-ia esperar deste encontro de pesquisas antropológicas com os grandes sistemas darwiniano e spenceriano o mais feliz resultado. Poder-se-ia crer que aquilo que o conhecimento
minucioso e detalhado dos órgãos e das necessidades dos indivíduos fornecesse
para alguns completasse ou temperasse a tendência excessiva às generalizações
sugeridas pelos outros; que uns permitiriam, pela primeira vez, propor ao
Direito futuro seu ideal verdadeiro, a perseguição de um Direito
verdadeiramente natural, conforme às exigências naturais do organismo humano, enquanto
os outros revelariam a necessidade das vicissitudes atravessadas no curso de
sua história pelo Direito do passado. Mas a verdade obriga-me a confessar que,
ao menos até aqui, esta confluência de duas grandes escolas não foi muito
fecunda em idéias duráveis, e eu não vejo ainda se elevar, entre as muitas
pequenas torres de babel jurídicas precipitadamente construídas, alguma Torre Eiffel
que humilhe com sua sombra os trabalhos anteriores dos Sumner-Maine e dos
Fustel de Coulanges[46]. A Cité
Antique deste último permanece, com seus estudos sobre a origem do sistema
feudal, — infelizmente deteriorados
pelo espírito de sistema e de inutilidades polêmicas, — uma das obras que fazem melhor penetrar,
indiretamente, na própria vida do
Direito e nos segredos de suas mutações[47]. Quanto ao Ancien Droit e as outras obras do grande jurisconsulto inglês, por
desprovidas que elas sejam de ambiciosas pretensões, parecem haver extraído de
nosso assunto todo o sumo filosófico que ele contém. Isso não é senão ilusão no entanto, e restam, seguramente, muitas
outras descobertas a fazer num campo tão pouco ou tão mal explorado.
Não é fácil saber o que
se compreende pela introdução da Antropologia no Direito Civil. Em Direito Criminal, nós o sabemos, consiste
em ocupar-se do criminoso mais que do crime, em individualizar as questões. Está muito bem. Mas se, para sustentar a
Antropologia Criminal, trata-se de edificar a “Antropologia Jurídica”[48],
poder-se-ia fazer o mesmo com igual sucesso?
É que, por acaso, sonhar-se com individualizar as disposições legais,
com ajustá-las aos diversos indivíduos separadamente, como os alfaiates fazem
para nós as vestimentas. De tal sorte: Ter-se-ia, para cada homem jovem ou
para cada jovem mulher, uma idade especial de maioridade, de capacidade civil?
E ter-se-ia também que o valor dos contratos deveria ser julgado de acordo com
o exame antropológico dos contratantes? Tal seria, seguramente, antes zombar do
que emprestar esse sentido pueril à preocupação naturalista em face da
legislação. Não nos esqueçamos: o que existe de mais natural no homem é o gosto
do racional, a necessidade de submeter-se a regras gerais, arquiteturais de
aspecto. Em Direito Penal mesmo essa
necessidade faz-se sentir; mas, bem mais vivamente ainda, em Direito
Civil. As leis são monumentos, não
vestes. De preferência são, por sua vez, uns e outros, porque não é impossível
conciliar a uniformidade e o ajustamento.
As estatuetas de Tanagra revelam-nos a graça do plissado individual que
as belas mulheres de Tebas sabiam dar ao panejamento de suas roupas, de corte
igual para todas, que lhes serviam de ornamento. Tal deve ser a arte do
legislador civilizado: destacar regras iguais mas flexíveis, que se dobrem
facilmente ao talhe dos indivíduos.
Isso se torna tanto melhor quanto mais obtém ele o ajuste destas
prescrições às necessidades naturais, ou tornadas tais, judiciáveis. E vejo bem
que se aplica o nome de Direito Natural, desviando-o um pouco de seu sentido
antigo e estóico para um certo ideal vago de legislação que seria, por
hipótese, — hipótese realizável ou não, — a perfeição desta conformidade. Mas
não posso admitir que, sendo as necessidades às quais se trata de se conformar
em parte, em grande parte, o produto da cultura e de acidentes históricos,
fosse suficiente haver medido muitos crânios humanos de todos os tempos e de
todas as raças e mesmo fazer muito de psicologia fisiológica, para poder dar a
última palavra a esse respeito. Sem dúvida importa, por exemplo, não esquecer,
como fazem muito freqüentemente os juristas, que a matéria das sucessões se
relaciona intimamente àquela da hereditariedade vivente. Mas isso não é uma
razão para entrar, a este propósito, em longos detalhes sobre a hereditariedade
das particularidades anatômicas entre as inúmeras espécies animais[49],
como se se persuadisse de que esse estudo minucioso possa ser o único a pôr
luzes sobre a questão do melhor regime sucessoral a adotar. Adiante voltaremos a essa grande concepção
do Direito Natural.
Muito mais clara em
aparência que a idéia de uma “antropologia jurídica” é aquela da “evolução
jurídica”. Também ela apresenta,
todavia, grande necessidade de ser precisada.
Se não se trata senão de substituir o estudo do Direito Romano
por aquele do direito asteca, do direito
peruano, do direito fueguino, do direito australiano, do direito da idade do
bronze ou da pedra lascada ou polida, de todos os direitos bárbaros ou selvagens
quaisquer, para esclarecer as origens da legislação, a coisa não reclama senão
uma certa dose de erudição fácil, a serviço de uma força média de imaginação. E
esta estará sempre segura do assentimento de um público especial, se
revestir-se dessa “forma banal de originalidade” que consiste em ser, por sua
vez, conservadora e ousada, dedutiva e engenhosa, própria a lisonjear, ao mesmo
tempo, por suas hipóteses científicas, a rotina do espírito e o gosto das
novidades. Aqui, como um pouco por toda a Sociologia, há muito abuso dos
selvagens. Desde Spencer, que inaugurou magistralmente a exploração dessa mina
ao mineiro tão impuro, há um pequeno número de anedotas, sempre as mesmas,
tomadas de algumas tribos americanas, africanas ou oceânicas que circularam
pela imprensa sociológica e que se vão citar por muito tempo ainda sob diversos
rótulos. Sem a sombra de uma prova
senão àquelas que pode fornecer uma observação superficial, consegue-se validar
a idéia a priori que o estado social
primitivo, o suposto ponto de partida do progresso, é idêntico entre todos os
selvagens. É impossível, todavia,
fechar os olhos sobre as diferenças profundas que apresentam os selvagens
atuais, mesmo os mais inferiores: as raízes verbais, as construções gramaticais
de suas línguas, seus ritos e suas crenças, seus embriões de governos despóticos
ou paternais, seus costumes pacíficos ou belicosos, doces ou ferozes, fraternos
ou perversos, suas melodias harmoniosas, seus ensaios de desenhos diferem
completamente. Mas não se constrangem por tão pouco. Os selvagens, que são
dessemelhantes, o são, diz-se, porque não são educados mais ou menos no alto da
escala da selvageria. Sua própria diversidade é instrutiva do ponto de vista da
identidade original, da qual ela mede o grau de distanciamento.
Ela não a contradiz em nada.
Quanto aos selvagens que se assemelham,
admite-se, à primeira vista, que sua similitude seja completamente espontânea.
Não se leva, em geral, em nenhuma conta a extrema probabilidade dos contatos
que deveram existir, fosse entre eles, fosse entre seus ancestrais, na longa
noite de sua história ou, antes, de sua pré-história. Não se sonha em perguntar
se, por aí, bem mais naturalmente que por uma pretensa fórmula de evolução
única e necessária, não se explicaria uma parte notável destas similitudes.
Isso é deplorável, mas
forçoso. Se, por evolução, acredita-se
dever entender um encadeamento regrado de fases, de metamorfoses tão fatais e
tão regularmente repetidas quanto àquelas dos insetos, através de variações
puramente acidentais e reputadas insignificantes, não deveria, antes de tudo, a
fase inicial ser vista como a mesma em todos os sentidos? Lamentável é que o transformismo[50]
haja nascido entre os naturalistas, não entre os sociólogos ou físicos; e se
está habituado a considerar como o único tipo possível de desenvolvimento a
espécie singular — e singularmente rotineira — de desenvolvimento apresentado
pelos seres organizados. Persuade-se muito facilmente de que evolução
signifique, não apenas produção de fases sucessivas cumpridas segundo as leis
da mecânica e da lógica, mas ainda reprodução de exemplares múltiplos de fases
predeterminadas, análogas às idades sucessivas de um indivíduo vegetal ou
animal[51].
Não ocorre a idéia de que esta lei das idades, assim conhecida, sobre o modelo
desses seres excepcionais, poderia bem não ser inteiramente aplicável aos
sistemas solares ou às transformações das sociedades; que o crescimento de uma
língua, de uma religião, de um corpo de Direito, de uma arte, tudo estando também
conforme ao determinismo universal, como o crescimento de uma gramínea ou de um
quadrúpede, poderia bem ser de outro modo, original e único em si. Deixa-se
muito precipitadamente pensar, afirmar que, porque todo ser vivo é ou parece ser[52] levado à morte por um princípio interno, tal princípio deva existir também para
todo sistema astronômico, mesmo chegado à sua fase de equilíbrio estável, e
também para toda língua, para toda religião, para toda legislação, mesmo
chegadas aos seus estados de perfeição relativa e de circulação estacionária,
uma necessidade interior de
morrer. Ora, que cedo ou tarde deva
provavelmente sobrevir de fora qualquer choque dissolvente onde perecerá a
língua, a religião, a legislação, a mais indestrutível até então, nada de mais
admissível. Assim pereceram antigas civilizações asiáticas que durarariam ainda
sem qualquer acidente de guerra; assim pereceram talvez muitos cultos atacados
pela ciência; assim a velha China, talvez, ao contato com os europeus. Mas uma
coisa é esta morte violenta, — interrupção de uma imortalidade possível e
normal, — e outra é a morte natural, da qual nenhum vivente escapa em limite de
tempo aproximadamente fixo[53]. Antes de generalizar em lei suprema este
último fenômeno, e tantos outros caracteres aparentes ou reais da vida, valeria
a pena refletir um pouco: A idéia-tipo
do desenvolvimento, em lugar de ser emprestada à vida, não poderia ela também
ser reclamada à Astronomia ou à Lingüística ou à Mitologia Comparada? Será que as leis da mecânica e as leis da
lógica, umas se espelhando nas outras, não dominam àquelas da vegetação e da
animalidade? E será que a noção do desenvolvimento, tal como nos é sugerida
pela mecânica celeste, como sendo essencialmente a perseguição de um equilíbrio
estável e móvel, ou bem, tal como ela nos é sugerida pela lógica individual ou
social, como sendo a perseguição de um sistema harmonioso, indefinidamente
durável, de pensamentos e de vontades sem contradição, bem de acordo entre
elas, não é superior em precisão, em clareza, em valor explicativo, à idéia
dessa marcha insensata e fatal em direção à morte que a vida nos sugere?
Nós tentaremos esboçar ou
indicar os principais traços da evolução do Direito concebida como uma alta e
complexa operação de lógica social; mas, primeiramente, haveremos de monstrar a
insuficiência do evolucionismo social tal como ele é geralmente interpretado.
Vítima de sua idéia fixa, este é e deve ser necessariamente levado: 1º) a
exagerar o número e o alcance das similitudes que atingem o espirito à primeira
vista, quando se comparam os corpos de Direito reputados estrangeiros uns com
os outros, assim como línguas, religiões, exércitos, nações consideradas sob o
ponto de vista político, industrial, artístico, moral; 2º) a considerar todas
essas semelhanças, verdadeiras ou falsas, como espontâneas, sem haver
considerado, ou sem haver tentado considerar, a parte legítima que cabe ao
princípio da imitação. É curioso ver
espíritos que se dizem positivistas sucumbirem à sedução do maravilhoso
realizado, segundo eles, por essas coincidências multiplicadas e preferirem, à
explicação clara de uma parte dessas semelhanças pelo contágio do exemplo, sua
explicação obscura pelo atavismo e pela hereditariedade.
Permitimo-nos entrar em alguns detalhes a
esse respeito.
Os melhores espíritos
podem ser enganados por sua preocupação sistemática. Não quero tomar por prova senão Dareste[54]. ”Um fato que os trabalhos modernos têm trazido à luz, diz ele no início de seu
livro sobre a Histoire du Droit, é a
afinidade, para não dizer a identidade de diversas legislações primitivas. A filologia tem mostrado, através de
admiráveis descobertas, a origem comum da maior parte das línguas européias que
ela tem sabido relacionar às antigas línguas — hoje mortas — da Índia e da
Pérsia. Mais estreito ainda é o parentesco de diversas legislações.
Não apenas elas têm todas sofrido
transformações análogas, mas ainda se reproduzem freqüentemente umas e outras,
traço por traço e quase palavra por palavra, através de enormes distâncias e
longos intervalos de tempo, quando então nenhum empréstimo direto era possível.
De sorte que, para explicar esta semelhança, — que não saberia ser fortuita, –
deve-se, necessariamente, admitir: ou que ambos os povos tinham uma origem e por
conseguinte uma tradição comum ou que as mesmas causas tenham para todos os
mesmos efeitos.” Visivelmente, Dareste
inclina-se muito para esta última interpretação. Aliás, — vê-se, — coloca ele
muito bem a questão e limita-se, além disso, a relacionar as legislações das
raças superiores, com exclusão meritória dos selvagens de todas as raças. Mas, nestes limites mesmo, — nós o veremos,
– ele alega muito mais do que prova seu livro.
O que quer que seja, — já que ele mesmo se exprime assim, — não se deve surpreender
de ver Letourneau, — que estende a todas as populações ou nações conhecidas o
campo de suas comparações, — atribuir a mesma uniformidade desoladora ao longo
de suas transformações jurídicas. Contudo a verdade por ele sustentada leva
freqüentemente ao preconceito. Ele admite divergências iniciais de
desenvolvimento social a partir da mais baixa selvageria[55],
porque lhe custaria muito confundir as tribos republicanas com as tribos
monárquicas. E esta base de distinção, por mais que seja manifestamente muito
estreita, é sempre boa de observar. Em
seu estilo colorido, ele chega também a caracterizar com vigor a fisionomia
jurídica própria a cada povo, inteiramente sui
generis, e ignora afrontosamente nisto, – pelo horror confessado aos
romanistas e imperialistas, — a originalidade superior do Direito Romano,
exaltando, além da medida, àquela do Direito Ateniense por amor às democracias.
Os evolucionistas,
malgrado tudo, concordam pois em afirmar a existência de uma lei única (e
necessária) de evolução jurídica. Mas seu desacordo começa quando eles se
atrevem a formular e precisar as fases que o Direito estaria subordinado a
atravessar em sua trajetória histórica.
Há todavia alguns pontos sobre os quais se mostram um pouco em
falta. Em Direito Penal, eles admitem e
demonstram a universalidade primitiva tanto no Novo quanto no Antigo Mundo, do
talião e da vingança familiar seguidos da composição pecuniária e, mais tarde,
do processo oficial. Em procedimento criminal, admitem a universalidade
primitiva dos ordálios, dos julgamentos de Deus e, muitas vezes, sob formas
assombrosamente semelhantes. Em Direito Civil, admitem a universalidade
primitiva da comunidade da aldeia, depois de família, como regime de bens,
antes da gradual aparição da propriedade privada; e, como regime de pessoas, a
universalidade primitiva (muito contestada no entanto) do matriarcado, seguido
do patriarcado e, então, daquela da escravidão das mulheres, — coisa pouco
conciliável com a soberania anteriormente atribuída à mãe de família; — depois,
a passagem desta servidão até uma lenta emancipação feminina. Quanto às obrigações, acredita-se ver em
toda parte os contratos reais precederem aos contratos consensuais, e a
elaboração jurídica conduzir os jurisconsultos, fossem romanos, fossem árabes, fossem hebreus, independentemente
uns dos outros, a uma teoria das obrigações quase que concebida sobre o mesmo
plano. Passemos em revista esses
diversos pontos.
***
A idéia espontânea do Direito nascida da simpatia, fonte da imitação. Distinção fundamental entre as relações internas do grupo primitivo e as relações externas com outros grupos. Antigüidade do sentimento da culpabilidade – dupla evolução paralela e contrária.
Comecemos por reconhecer, de boa
vontade, uma similitude das mais universais e mais importantes: a idéia do
Direito, por diferente que seja em conteúdo, é formalmente a mesma em todos os
países e em todas as raças. Não que ela seja inata, mas parece derivar
necessariamente de instintos naturais hereditariamente legados ao homem por
seus ancestrais humanos ou pré-humanos e refletidos pelo meio social. De tal
sorte, por impossível que seja, se a idéia do Direito viesse a desaparecer hoje
da humanidade, ela renasceria fatalmente amanhã. Mas é importante não se enganar, designando a fonte natural dessa
tendência irresistível, quando se pretende, com justiça, fazer remontar até ela
as origens do Direito. “O instinto reflexo de defesa, — diz Letourneau[56], — é a raiz biológica das idéias de Direito, de justiça, pois que ele é,
evidentemente, a base da primeira das leis, da lei do talião.” Que as noções de que ele trata tenham uma
base biológica, nada de mais verdadeiro; mas que esta raiz seja unicamente, ou
principalmente, o instinto reflexo de defesa, eis que está muito pouco
demonstrado. Em nossa opinião é também,
– e antes de tudo, — o instinto de simpatia, condição primeira e indispensável
a todo grupo social, pela comunicação contagiosa de emoções, de desejos e de
idéias.
A omissão grave, o erro importante que
observo, tem por causa o esquecimento muito geral de uma distinção que acredito
fundamental. Os primitivos puderam dar
lugar aos julgamentos mais contraditórios, conforme os juízes, segundo suas
relações com os estrangeiros, com os indivíduos pertencentes a outras tribos, a
outras famílias, mesmo vizinhas às suas, ou segundo suas relações com os
membros de seu pequeno grupo, mônada social fechada em si, fortaleza estreita,
rude para com os estranhos, confortável e suave para com os de dentro. Em suas relações externas, que são muito
mais numerosas e mais fáceis de perceber, — e eis por que a maior parte dos
viajantes ou dos eruditos não percebem senão isso, — eles são grosseiros,
cruéis, desumanos. A morte ou a
pilhagem de um estrangeiro não lhes causa nenhum remorso e, se um estrangeiro
matar ou pilhar um dos seus, vêem nisso um razão para guerra, que reclama
represálias contra o autor do delito ou contra os seus, indiferentemente. Se, para a reparação do dano feito assim à
pequena sociedade, se lhe oferece um rebanho ou uma soma em dinheiro, eles
aceitam sem pudor, como nossos Estados civilizados recebem uma indenização de
outro Estado pelos prejuízos sofridos por seus nacionais. Em tudo isso não existe marca de um
sentimento moral propriamente falando; o assassino, o ladrão não é julgado
culpado, e a vingança exercida contra ele ou seu grupo não tem o caráter de uma
punição. Se, pois, está provado que
assim foi o começo, — e o único começo, — da justiça penal, se está provado que
é pura e simplesmente a transformação da vingança primitiva, sua regulamentação
oficial com inserção, mais tarde, de noções teológicas relativas à culpa e ao
pecado, poder-se-ia então atribuir a Enrico Ferri que a idéia da culpabilidade
é uma invenção moderna[57], uma criação fática, contra a natureza ou contra a razão, de imaginação
metafísica, e que o progresso do Direito Penal pode e deve passar dela. É a
esta conseqüência, com efeito, que ele chega logicamente a partir de suas
premissas errôneas.
Impende, pois, retificar estas premissas
que estão incompletas. Trata-se do que
não se vê, entre os primitivos, como entre nós; e que freqüentemente é o mais
essencial a considerar, ainda mais essencial do que aquilo que se vê. Ora, o que não se vê entre eles, de
ordinário, porque é coisa secreta e murada, são suas relações internas, o que
se passa em seus corações. Tratam-se de
remorsos verdadeiros misturados talvez a temores supersticiosos, quando cometem
um fratricídio ou qualquer outro crime em prejuízo de um de seus irmãos, de
seus concidadãos correligionários; e dá-se entre eles, espectadores do delito
ímpio, o escândalo, a indignação, a vergonha, a dolorosa piedade também,
causadas por essa abominação, aliás muito rara. Todos os livros sagrados, todas
as lendas antigas atestam o remorso vingador, a maldição indignada que castiga
os Cains, os Etéocles e os Polinícios[58] e, ainda mais, os parricidas: seu crime foi condenado pelos deuses, como aquele
de Orestes. E não é questão de vingança
então, de resgate pecuniário; o culpado é proscrito, excomungado por um
tribunal doméstico. E, muitas vezes,
quando o crime não parece muito imperdoável, o objetivo visado pela pena, após
muitas provas, é a reconciliação final solenizada por um festim.
Diremos nós que os tribunais de
família, com o caráter sentimental, moral, de sua justiça e de sua penalidade
foram universalmente difundidos entre os primitivos? Eles o foram extremamente, porque nós os encontramos na origem de
todos os povos indo-europeus, bem como dos semíticos. Nós os vemos funcionar
ainda em nossos dias entre os cabilas[59], entre os ossetos[60] do Cáucaso
e mesmo na China, onde os tribunais imperiais, tomados como modelos, em certa
medida, não foram, de modo algum, por exceção, completamente substituídos, como
ocorreu, em geral, com os tribunais monárquicos nos países civilizados. Entretanto, eu não ousaria afirmar que eles existiram
em toda parte, e que, em toda parte, fossem julgados moralmente os crimes
internos da família, da tribo ou do clã; enquanto se pode afirmar, sem medo de
errar, que, em toda parte, a origem, o costume da vingança privada, da
responsabilidade coletiva, depois do Wergeld[61],
exerceu o que concerne aos crimes exteriores. Também entre os peles-vermelhas e
os bárbaros do antigo continente, a vingança foi praticada, e a composição em
dinheiro ou em cabeças de gado substituiu-a.
Mas pode-se afirmar também que não há um só povo civilizado que não
apresentasse, desde suas mais antigas fases, um sentimento profundo de
responsabilidade moral nas relações recíprocas de seus cidadãos, socialmente
aparentes; e se, entre alguns selvagens contemporâneos, não se encontram marcas
desse sentimento (?), mesmo no círculo estreito de suas relações quase
domésticas[62], temos o
direito de supor que eles o perderam, ou bem que esta lacuna lamentável é uma
das causas, — e não a menor, — de sua parada no mais baixo grau da escala
humana.
Assim, na origem, a reação defensiva
contra o ato criminoso bifurca-se em duas formas bem distintas e de extensão
bastante desigual: uma moral, indignada e, ao mesmo tempo, compassiva; outra
vingativa, odiosa e impiedosa; ambas, por outro lado, tendo por traço comum uma
tendência ao talião verdadeiro ou simulado.
É, com efeito, um erro muito propagado identificar as idéias do talião e
da vingança; àquelas do talião e da penitência não são menos unidas, e o
pecador arrependido acha justo ser punido ou punir-se ele mesmo por onde pecou,
como os exércitos na guerra acham natural vingar-se, devolvendo cilada por
cilada, vandalismo por vandalismo[63]. — Ora, a repressão moral circunscrita aos tribunais domésticos, ou de
repressão vingativa desdobrada nas vinganças de tribo a tribo, deve ser
considerada como a fonte inicial de onde o Direito Penal deriva? Eu pretendo que seja a primeira,
reconhecendo que a segunda tem, mais freqüentemente e por mais tempo, servido
de tipo à justiça dos tribunais de Estado, quando eles são, pouco a pouco,
substituídos no todo pelos tribunais de família e pelas guerras privadas. É em doses muito variadas, de resto, que
esses dois modelos tão diferentes combinam-se para dar origem às cortes
criminais em diferentes países; e nós vemos já, por aí, que a evolução penal
está longe de haver sido uniforme. Esta
variabilidade se explica: um Estado forma-se sempre por uma anexação mais ou
menos violenta e considerável de tribos ou de pequenas populações mais ou menos
estreitamente ligadas ou desunidas pelo sangue, religião, língua, recordações
históricas. Quando a união das tribos, sob essas diversas relações, é tão
estreita quanto possível, e a nação nascida da aglomeração desses liames é
pouco vasta, a justiça do Estado tinge-se fortemente das tintas familiais; este
é o caso de Israel, de Atenas e da maior parte das repúblicas gregas, de Roma
ao tempo dos reis. Também Moisés e
outros antigos legisladores destes povos proscreviam a vingança privada[64],
e sua obra reflete, em sua severidade, um alto sentimento moral. Mesmo quando a aglomeração das tribos
primitivas constituía um vasto império, tal como o Egito e a China, mas um
império ainda muito homogêneo, onde os súditos, os mais afastados, não haviam
ainda cessado de se sentirem como irmãos, a justiça real, sem merecer sempre
nem freqüentemente sua pretensão de ser paternal, marca fortemente, em certos
detalhes, sua derivação doméstica. A justiça egípcia, ainda que algumas vezes
atroz, “denota, — diz Letourneau, — uma humanidade desconhecida da maior parte
dos Estados bárbaros e uma viva preocupação com a solidariedade social”. Se, na
China, os culpados são tratados como prisioneiros de guerra bem mais do que
como crianças corrompidas, não é menos verdade que são também considerados sob
este último aspecto; por exemplo: “todo condenado deve agradecer ao mandarim
juiz a pena pronunciada contra ele”.
Evidentemente, se a pena não fosse concebida senão como uma vingança
oficialmente regulamentada, esta bizarra exigência não existiria. Outras particularidades
da justiça Chinesa: o perdão concedido àquele que espontaneamente se confessa
culpado e exprime arrependimento, o golpe de bastão adotado como pena
fundamental, ao modo das correções usadas pelos pais[65],
etc., são de origem familiar e não vingativa. Ser desonrado aos olhos dos seus,
excomungado por sua família é, na China, o maior dos castigos e, para fugirem
de tal punição, vêem-se pobres-diabos consentirem em substituir condenados à
morte. Mediante esta correção,
voluntariamente sofrida, sua memória é restabelecida.
Mas quando as tribos hostis ou
heterogêneas são violentamente estreitadas por um liame fático num Estado
pequeno ou grande, como os concidadãos de renome são na realidade desprovidos
de todo sentimento de fraternidade, a justiça penal procede militarmente,
espancando, cortando cabeças, numa sorte de furor sanguinário. Tais são os grandes reinos incoerentes da
Ásia, os pequenos reinos não menos multicoloridos da África. No Japão, já a
penalidade é de natureza mais vingativa que na China, e o princípio da
responsabilidade coletiva impessoal reina por mais tempo, talvez porque o
japonês seja mais belicoso que o chinês, e porque a conquista desempenhe um
grande papel na formação de sua nacionalidade.
Se não levarmos em conta senão as
fronteiras políticas de uma sociedade, nada haverá de mais nítido do que a
diferença entre o compatriota e o estrangeiro: nada existe entre ambos. Mas as
fronteiras morais são, ao contrário, imprecisas e, sob este ponto de
vista, há mil graus intermediários, sucessivamente franqueados ao curso da
civilização, da confraternização progressiva entre o compatriota mais próximo e
o estrangeiro mais afastado. O mesmo
ato criminoso, pois, segundo atinja um ou outro desses dois extremos, ou
qualquer um dos graus que os separam, pode incitar a uma punição variável do
infinito ao zero com relação à responsabilidade moral de seu autor. Toda tribo é limitada a um círculo pequeno
ou extenso de tribos congêneres que, mesmo em se combatendo, formam uma
federação social mais ou menos estreita; seus vínculos se enfraquecem à medida
em que se ampliam, até chegar a nações longínquas ou desconhecidas, reputadas
pura e simplesmente como caça.
Compreende-se que o senso moral e o senso penal deveram ser, desde a
origem, profundamente diferentes entre duas tribos, entre as quais uma não está
em relação habitual senão com tribos irmãs, e onde outra não tem relações
freqüentes senão com populações heterogêneas.
Vê-se já por aí, do ponto de vista da evolução criminal e penal, a
complexidade natural que fornece a distinção estabelecida por nós, e o que
existe de artificial na simplificação obtida através de sua omissão. Ver-se-á bem melhor a seguir.
Entretanto não está aí senão um dos
menores inconvenientes deste esquecimento.
Sua mais grave conseqüência é de haver introduzido este erro: que o
sentimento e a noção da culpabilidade sejam coisa recente, o mesmo que vale
dizer superficial e artificial, um simples produto da alquimia metafísica que
teria transmutado nesse ouro puro, — e eu ignoro como, — o chumbo vil da
vingança e do ódio. A verdade é que
este sentimento e esta noção existiram sempre, mas localizados primitivamente
em recintos bastante murados que os esconderam aos nossos olhos; estas cercas,
a civilização as abateu, afastou, abateu novamente e, a seguir, estendeu cada
vez mais o domínio moral, mas não criou jamais a moralidade, da qual a essência
íntima é a simpatia, condição sine qua non do liame social. Quanto à vingança e ao ódio, paixões não
menos primitivas, elas evoluíram também, e estão longe de se metamorfosearem,
quer dizer, de desaparecer, eis que reaparecem aumentadas aos nossos olhos
nessas grandes guerras de revanche que são as vinganças das nações[66].
É curioso notar as fases dessa
evolução. Primeiramente empregados
entre famílias, a vingança e o talião, após a fusão das famílias em pequenos
burgos, foram suprimidos pouco a pouco nas relações interfamiliares, mas
apareceram nas relações belicosas dos burgos entre eles; depois, após a fusão
dos burgos em cidades, vimos desaparecerem as vinganças de burgos e aparecerem
as vinganças das cidades; e enfim, após a agregação das cidades em Estados, e
em Estados cada vez maiores, as guerras de cidade a cidade foram suprimidas,
mas em proveito de guerras de nação contra nação (ou de classe contra classe),
e sempre, e em toda parte, as nações, por grandes que elas sejam, praticam
represálias e revanches militares. De sorte que a vingança rareou mas
expandiu-se por graus. Inversa e simultaneamente,
os sentimentos de fraternidade, de mútua assistência, de justiça, primeiramente
reduzidos ao círculo doméstico, foram se desenvolvendo indefinidamente como uma
onda circular.
Em resumo, não é verdade que a vingança,
o golpe por golpe das crianças, seja o único nem o principal ponto de partida
da evolução penal. A Penalidade tem
duas fontes: a fonte secundária, ainda que a mais aparente, é a vingança; mas a
fonte essencial é a punição doméstica, expressão de uma reprovação moral e
tradução de um remorso. Estas duas
fontes misturam-se em doses muito diversas nos costumes e leis de diferentes
povos, e daí vem sua divergência. A
civilização tende a cavar-lhes dois leitos distintos. Em meio a todas essas dessemelhanças, relevamos todavia uma
similitude importante, mas da qual é fácil extrair a razão, e que concerne à
incriminação. É que, sempre e em toda parte, o assassinato e o roubo cometidos
em prejuízo do compatriota reconhecido como tal são reputados crimes. É evidente que toda sociedade onde, nas
relações mútuas entre seus membros, reinasse o direito ao assassinato e ao
roubo, não tardaria a se dissolver.
***
Similitudes. Ordem lógica e irreversível na sucessão de certos ordálios. Diferenças. Dois sentidos da palavra evolução, propagação de exemplos ou série de iniciativas. Houve ponto de partida semelhante? Ou caminho semelhante? Ou semelhante ponto de chegada? Direito Romano e Direito Ateniense comparados. Justiça chinesa. O processo do amanhã.
No que concerne ao
processo, seja criminal ou seja civil, encontramos uma profusão de curiosas similitudes.
Em matéria criminal, primeiramente, é natural que a prova testemunhal e a
confissão hajam sido universalmente empregadas, ainda que sua importância
relativa tenha variado prodigiosamente.
Pode-se se espantar mais ao ver praticar, em qualquer outro país bárbaro
ou selvagem, esses recursos a místicos pareceres que se chamam ordálios[67],
onde se joga, por assim dizer, com a vida dos acusados. É mais surpreendente ainda, à primeira
vista, constatar que suas formas não variam nada. O duelo judicial, é verdade, não foi praticado em toda parte. Ele
não pôde nascer espontaneamente senão no seio de tribos belicosas. Jamais uma
tribo pacífica, como existem em tão grande número entre os selvagens, o
imaginou. Ele não aparece nos códigos
bramânicos nem no Avesta[68];
mas o encontramos nas tribos americanas, australianas, oceânicas, como também
nas do Mundo Antigo. As provas por água
fervente ou pelo ferro em brasa são extremamente difundidas. Elas figuram nas legislações
antigas da Índia, da Pérsia, da Geórgia, dos tchecos, da Polônia, da Sérvia, da
Suécia, da Noruega, da Dinamarca, da Germânia, etc. Evidentemente, é pelo contágio imitativo que se explica esta
difusão. Mas como justificar racionalmente semelhante êxito?
Deve-se supor que, lá onde essas deliberações
supersticiosas de divindades importadas de fora são aclimatadas, existiam
anteriormente práticas mais absurdas ou mais cruéis ainda do que aquelas que
foram substituídas.
Com efeito, parece-me haver existido uma certa ordem
lógica e irreversível, não constante,
todavia, da sucessão histórica dos ordálios[69],
lá ao menos onde o duelo judicial floresceu. Eles apareceram e continuaram no
sentido de um abrandamento natural escondido na lei geral do menor esforço,
regra superior das transformações industriais, bem como rituais, fonéticas e
gramaticais das sociedades. A tendência
de nossa magistratura contemporânea em dar
caráter correcional, cada vez mais, às questões criminais dissimulou em parte essa tendência geral. Do
duelo judicial, o mais insensato, o mais sangrento e o menos facilmente
vulgarizável de todos os ordálios, passou-se, de ordinário, às provas da água e
do fogo, mais brandas que aquelas do ar e suscetíveis de fraude. Mas,
finalmente, o que prevaleceu foi o juramento, que pode ser considerado como uma
forma “abrandada e simplificada”, — diz muito bem Dareste, — dos julgamentos de
Deus[70]. Ele preexistiu muitas vezes a todos os
outros e sempre sobreviveu. Lá onde não
existe nenhum indício do duelo
judicial nem de qualquer outro ordálio, por exemplo entre os muçulmanos, o juramento
é a prova capital. Entre os Sutras[71],
os mais antigos códigos bramânicos, não se tratam senão de provas pela água e
pelo fogo, menos ainda do juramento das partes. Mas ensinam-nos que o juramento
das testemunhas foi introduzido com o tempo, e este meio de prova tendeu a
predominar. No Código de Manu, que é
posterior aos Sutras e que “inaugura um novo período da legislação bramânica”,
a prova se faz “por testemunhas e, se necessário, pelo juramento da parte”. Os
ossetos do Cáucaso, que sobreviveram à força de arcaísmos jurídicos, não
conheciam, até o presente, senão as provas materiais e o juramento, mas
demonstraram que outrora conheceram o duelo judicial e outros ordálios, dos
quais ainda permanecem indícios. Em todos
os países de raça germânica, o duelo judicial foi o mais antigo procedimento.
Foi lá o berço dessa criação e das transformações que a revestiram
sucessivamente até os absurdos neocavaleirescos do duelo moderno. Desde os tempos de Tácito, a Germânia praticava
um duelo divinatório de onde o duelo judicial não pôde senão nascer. Conhecia ela já a prova da água fervente? É
pouco provável, em razão do silêncio de Tácito. Mas a Lei Sálica fala daquela assim como do juramento da parte e
dos co-juradores. Na Suécia, na Noruega, na Dinamarca, sob a
influência das idéias cristãs, o combate judicial foi abolido em torno do ano
1000 e substituído pelo ferro em brasa.
No século XIII, este último ordálio foi suprimido a seu turno, não sem
vivas resistências da população, e “o julgamento de Deus assim eliminado não
deixou outro meio de prova senão o juramento prestado por uma das partes e
confirmado por um certo número de co-juradores”.
É evidente, — diga-se entre parênteses, — que o
paralelismo dessa ordem de sucessão nesses três reinados, assim como entre os
ossetos e outros povos, nada tem de espantoso, e que a mesma causa
histórica, — a pregação do Evangelho, — devera, naturalmente, produzir os mesmos efeitos. Mas continuemos. Na
Islândia também o duelo foi abolido em 1011 sob a influência de idéias cristãs;
reinava então a prova do ferro em brasa e, enfim, o juramento prestado, senão
pela parte, ao menos por uma assembléia de vizinhos muito semelhantes aos co-juradores merovíngios. Na Irlanda, a abolição do combate judicial
remonta a São Patrício no século V. Foi substituído então pela água fervente,
que é tema no Senchus Mor. Depois,
pelo juramento da parte e dos co-juradores. Entre todos os povos eslavos, tchecos, russos,
poloneses, etc., o duelo judicial foi usado primitivamente. Entre os tchecos era a prova por excelência
para o homicídio, processo mortífero que parecia convir às acusações de
assassinato. Mas, em certos casos, — tratavam-se de pessoas julgadas incapazes de lutar, exceção feita, pouco a
pouco, à regra, — devia-se substituir o juramento. Em casos de ataque noturno a uma habitação, o pretenso agressor
devia justificar-se “por juramento, em apondo dois dedos da mão sobre um ferro
em brasa”. Vê-se aqui uma combinação
original desses dois meios de prova.
Mas, em caso de danos à colheita, o acusado devia justificar-se através
de juramento confirmado por testemunhas, e estas testemunhas, — dizem-nos, — “substituíram a prova da água fervente usada antigamente”. Na Polônia usava-se o combate. Mas, “o combate, sendo ordenado, se o
acusado provasse que não se encontrava em estado de combater, recorria-se à
prova do ferro em brasa”. A prova pelo
juramento era também admitida e única requisitada para os delitos de
importância secundária. Estes, sendo
mais numerosos, deveram acostumar-se, com o tempo, a que a prova habitual e
normal fosse o juramento. Também o
Estatuto de Wislica (séculos XIV e XV), que revogou muitos dos antigos
costumes, não tratou mais dos ordálios nem do duelo judicial; entretanto, o
juramento desempenhava ainda um importante papel. Em certos casos, este estatuto exige co-juradores. O código
lituano, como o código polonês no qual se inspira, quer que a prova, em caso de
homicídio ou de agressão e ferimentos, se faça pelo juramento do queixoso. Na Rússia, no século X, o duelo judicial estava em grande uso;
ignora-se se a prova pelo fogo ou água era conhecida. Mas a prova por excelência era sempre, — juntamente com a produção
de peças para convicção, — o juramento do queixoso. Na Dalmácia, no século
XIII, o juramento passou por demonstrativo no mais alto grau, juramento do
acusador, se havia testemunhas; juramento do acusado, em caso contrário. Aquele que devia jurar com um certo número
de co-juradores podia, se não os encontrasse
em número suficiente, “suprir os que faltavam, prestando ele mesmo, muitas
vezes, o mesmo juramento”. Por exceção,
o duelo judicial, na Hungria, sobreviveu à prova pelo ferro em brasa que, no
século XIII, — dizem-nos, — resolvia nove décimos dos processos. A esse respeito, um registro criminal do
Capítulo Episcopal de Warad, de 1209 a 1235, nos dá curiosos detalhes desse
procedimento, bem menos temível na realidade que na aparência. Mas se o duelo persistiu longo tempo após
essa estranha espécie de demonstração, foi sob forma atenuada e de nenhum modo
mortal. De resto, quando o ferro em
brasa era aceito, os clérigos eram autorizados a substituir esta prova pelo
juramento. Notemos também que, segundo
o Código sérvio (século XIV), a rainha das provas não era o juramento, mas “o
julgamento de Deus pela água fervente e pelo ferro em brasa[72]”.
Essa rápida vista de olhos é suficiente para fazer
adivinhar a natureza das similitudes assinaladas entre povos que, na maior
parte, tiveram relações freqüentes uns com os outros. Acrescentemos que as fórmulas de bênçãos do ferro e da água
empregadas nos ordálios eram as mesmas em toda a cristandade. Este pequeno fato revela bem a importância
do papel que a imitação desempenhou nessa matéria. É de observar, como contraprova desta explicação, que não há
indícios de ordálios entre japoneses e chineses e que, se se conhece um no
Cambodja ou no Tibet, — país simultaneamente esclarecido pela irradiação
imitativa da Índia, — é a prova do óleo fervente, de origem hindu,
provavelmente. Em Madagascar, entre os hovas[73],
como um pouco por toda a África, o ordálio habitual é a prova por uma beberagem
envenenada. Pode-se notar também que,
se o combate judicial e algumas provas supersticiosas eram praticadas na
América e na Austrália, bem como em nosso velho continente, o juramento não o
era. O juramento judicial é
desconhecido entre quase todos os selvagens[74].
Ele é conhecido todavia em algumas tribos de costumes
pacíficos e agrícolas. Eis uma diferença
que tem seu alcance e que, acrescentada a muitas outras, restringe a seus
verdadeiros limites as similitudes precedentemente postas em relevo. Pode-se ver que, entre certos povos eslavos,
a demanda ou a acusação era suficientemente justificado pelo juramento do
queixoso ou do acusador. Isto é o
oposto do que se passa ordinariamente entre os bárbaros[75]. Num caso como no outro, é verdade que o
juramento do acusador ou aquele do acusado fosse considerado justificativo, o
que prova a força da desonra e o horror sagrado que se ligava à idéia do
perjúrio; mas não se poderia chegar a dizer, seguramente, que a escolha de um
ou de outro dos dois juramentos fosse indiferente. Ter a faculdade de provar jurando passava por uma vantagem muito
apreciável; e eis por que, em tantas legislações bárbaras, o onus probandi, — encargo presentemente,
favor então, – pesava sobre o réu ou acusado. O encargo da prova, com efeito, após haver
incumbido primeiramente — em geral — ao réu ou acusado, passou a seu adversário
e, em nossos dias, é um axioma jurídico indiscutível que a demanda ou acusação
deve provar. A passagem inversa é constatada? Vê-se, no curso de uma evolução jurídica
qualquer, a obrigação da prova transportada do demandista ao demandado, do
acusador ao acusado? Eu não o creio[76]. Eis aí um exemplo da marcha irreversível; e eu dou muito mais valor, confesso-o, a esses casos de irreversibilidade, onde
se mostra a obra da lógica social, que às similitudes mais surpreendentes à
primeira vista.
Poder-se-ia ser levado a crer talvez que a regra testis unus, testis nullus,
universalmente seguida na Idade Média européia e até em nossos dias ainda,
conservada em algumas legislações particulares dos Estados Unidos, tenha seu
fundamento na natureza humana, e que sua universalidade relativa se explique
dessa forma? Mas, se eu der crédito a Viollet[77],
esta regra que exige duas testemunhas fundamenta-se, na origem, sobre a
passagem do evangelho de São João: in lege vestra scriptum est quod duorum hominium testimonium verum est.
Através deste texto evangélico, a prescrição hebraica foi difundida nos dois
mundos. Não se deve, provavelmente, procurar noutro lugar senão neste costume judaico a explicação do costume
árabe, que exige também duas testemunhas, com a seguinte modificação todavia:
duas testemunhas homens ou bem um homem e duas mulheres.
Entre os berberes existiram sempre os co-juradores de nossa Idade Média.
Cinqüenta pessoas juram que o acusado é inocente, e ele é
absolvido. É esta uma imitação
tradicional de nossa antiga instituição totalmente semelhante? Talvez esteja aí a sobrevivência de um fundo
comum de tradições. Quanto ao mais, a
idéia que vem mais naturalmente, mais espontaneamente, a um homem do povo acusado
de um delito qualquer é a de apelar, — na falta de qualquer prova testemunhal
ou outra, — a seus vizinhos, a seus parentes, a seus amigos, e rogar-lhes que
atestem solenemente sua boa conduta, sua boa reputação, sua honestidade, sua
veracidade. Esta idéia é tão natural que, em muitos países ao mesmo tempo, sem qualquer imitação, suscitou um
procedimento análogo àquele de nossos co-juradores, dos quais a quase universalidade é fácil de compreender.
Para dizer a verdade, este meio de prova desapareceu verdadeiramente? Não. Não mais que o duelo judicial que, a despeito de nossas revoluções democráticas, floresce sempre sob a forma de embates à
espada e pistola regulamentados por um código absurdo, autorizados e freqüentemente ordenados mesmo pelas
autoridades militares. Estas, após haverem prescrito o embate, condenam ao calabouço o vencido, como que para
atestar que o duelo, o duelo militar ao menos, não deixou de ser um verdadeiro julgamento de Deus[78]. Eis aí uma evolução, ou antes uma persistência extraordinária; e seria talvez surpreendente que, como o mais absurdo dos ordálios pôde sobreviver em se transformando, o mais racional, — o juramento dos co-juradores, — houvesse perecido completamente. Não é verdade. Depois que este juramento foi
suprimido, o hábito de se fazer escoltar ao Palácio de Justiça por um longo séquito
de parentes e de amigos, dos quais apenas a presença era um atestado mudo e
solene da honorabilidade, persistiu até o século XVIII. Em nossos dias, a tendência a invocar esses
atestados em massa é ainda tão forte que, na maior parte dos negócios
correcionais e diante dos tribunais, os réus ou acusados fazem ler, por seus
advogados, certidões revestidas de inúmeras assinaturas. Bem mais: quando um homem popular vem a ser
objeto de uma acusação grave que atinja profundamente sua honra, ele chega freqüentemente
a apresentar-se diante de algum colégio eleitoral. E então: Não parece a todo mundo, — com exceção única de alguns
filósofos, — que, se obtiver a maioria, sua eleição seja uma espécie de vox populi reputada sempre vox dei? Seus eleitores são, portanto, co-juradores; e deve-se confessar que este procedimento, em se generalizando, nos
reconduziria a todos diretamente aos tempos bárbaros.
Mas por natural que seja no fundo esse meio de prova, ele
tem se revestido, a cada época e em cada país, de modalidades notáveis, e as
diferenças — aqui tampouco — não são menos importantes que as
concordâncias. Por exemplo, num
formulário da época merovíngia, lê-se esta fórmula citada por Fustel de
Coulanges[79]: “Ele (um
homem que se pretenda nascido livre) prestará juramento em quarenta dias, em
tal igreja, onde, pronunciando os
juramentos com doze juradores que sejam de sua família, ou bem, se não tiver mais parentes, com doze
juradores que sejam homens livres como ele diz ser.” Não é o único caso onde vemos os juízes preferirem assim o
juramento dos parentes àquele dos amigos, e não admitirem este senão na falta
daquele. No presente, vemos o
parentesco como uma causa de suspeição legítima. Mas, naquele tempo, era-se sobretudo impressionado por esta
consideração de que uma família inteira não saberia concordar em violar a
santidade do juramento e condenar-se em bloco aos castigos infernais.
Detenho-me para fazer uma observação naturalmente trazida pelo
assunto precedente e de uma importância mais geral. Se tomarmos à parte, isoladamente, uma invenção jurídica, por
exemplo, o duelo judicial, o juramento judicial, os co-juradores, a prova do fogo, — eu poderia bem dizer a tortura, o júri, a extradição ou ainda a adoção, o arrendamento de colheita em parceria,
etc., — e a seguirmos através de seus destinos históricos, nada de mais claro
que a idéia da evolução aplicada a este caso, como àquele de uma raiz verbal,
de um mito, de uma máquina industrial, de um procedimento artístico, às quais
se seguem as peregrinações no espaço e no tempo. Mas, abrangendo ao mesmo tempo muitas invenções jurídicas, mesmo
conexas e aproximadas, — o grupo de diversos ordálios, o grupo de diversas
ações da lei ou, em geral, das formas do processo civil, o grupo dos diversos
sistemas de parentesco ou de sucessão, etc., — nós damos também o nome de
evolução à substituição gradual de umas pelas outras. Nada de mais obscuro que
este novo sentido da palavra, completamente distinto do primeiro. Sua obscuridade não provém de sua maior
complexidade, o que não é sempre verdadeiro, mas do que se percebe de contraditório,
a saber, uma real descontinuidade e uma real acidentalidade dissimuladas sob o falso ar de uma continuidade
necessária, ou de uma necessidade contínua, inerente à idéia mesma de evolução. Ora, por que esta
diferença? Porque, no primeiro caso, a mudança considerada consiste principalmente em: 1º) na maior ou menor
propagação imitativa, onde uma idéia jurídica, — uma vez nascida em qualquer parte num cérebro engenhoso, graças a circunstâncias particulares, — mostrou-se benéfica, quando foi pouco a pouco difundida entre novas classes e empregada a
novos objetos; 2º) na maior ou menor crença em sua eficácia, que acompanha esta difusão imitativa. Eis aí dois fenômenos
contínuos e que, segundo sejam realizados no sentido de uma majoração ou de uma diminuição da imitação e da fé, constituem, verdadeiramente, uma evolução ascendente ou descendente, um desenvolvimento ou um declínio.
Por exemplo, uma vez nascida, num canto da Gália ou da
Germânia, a idéia de fazer lutarem os litigantes[80], — para saber quem tinha razão, — difundiu-se primeiramente entre povos vizinhos. Depois, em cada um deles, desceu, de camada em camada, dos grandes
aos pequenos, com uma fé cuja intensidade aumentava naturalmente, à medida em
que se via propagar, em torno de si, esse uso sangrento.
Nós sabemos, pelos considerandos da lei
Gombette e pelas fulminações de certos concílios, de que favor frenético ele
desfrutava nos tempos merovíngios.
Enfim, esgotou-se a fé, e seu desuso natural começou. Seguem-se
facilmente os graus a partir de São Luiz.
Ora, esse progresso seguido desse declínio, essa onda de fé e de desejo
que cresce e depois decresce, enquanto se estende e depois restringe a imitação
desse exemplo, — eis aí um fenômeno tão geral que se pode julgar universal e,
por conseguinte, necessário. Ao
contrário, de resto, há as idéias jurídicas, — por exemplo, aquelas do
testamento e da hipoteca, — cujo sucesso, uma vez que foram elas introduzidas
em algum lugar, mantém-se indefinidamente[81].
Há outras, tais como o divórcio ou a adoção, onde o crédito está sujeito a
flutuações, a retomadas em voga após descréditos momentâneos ou mesmo
seculares. Há também casos excepcionais, onde, longe de marchar a passos
iguais, as variações da fé e aquelas da imitação tomam sentido inverso.
O júri, por exemplo, continuando a
difundir-se pelo globo, ganhando velocidade, enquanto a confiança em suas
decisões decresce em toda parte. Além disso, se se procurasse bem, ver-se-ia
que a propagação ou o desuso de uma invenção jurídica, como de uma palavra, de
um rito, de uma forma de arte, de um preceito moral, de um artigo industrial
atém-se a circunstâncias particulares, acidentais em grande parte, que os
favorecem ou contrariam. Quaisquer que
sejam, — abstração feita às suas causas, — as variações da imitação e da fé
formam uma seqüência natural, como aquelas de uma quantidade qualquer, e
prestam-se, como elas, à concepção de um encadeamento racional, formulável em
espécies de teoremas. Competirá mais
tarde à Estatística, esta matemática transcendente das sociedades, diligenciar
estas fórmulas. Mas como esperar formular,
alguma vez, ou formular com uma nitidez análoga, a lei (se lei houver) de
qualquer outro fenômeno, de um fenômeno que consiste numa troca de qualidades
substituídas umas às outras, e não de uma mesma quantidade em graus
variáveis? Quando a fórmula do pretor
substituiu, em Roma, a actio sacramenti
ou qualquer outra ação legal; quando, entre nós, a tortura no século XIII
substituiu-se ao duelo judicial, ou bem, há cem anos, o júri substituiu a
tortura: Estão aí fatos comparáveis
àquele que vem a ser estudado? Seria
bom mostrar que esta substituição foi gradual, que o começo de uma nova
instituição liga-se ao fim da precedente por um liame estreito, como se passa
gradualmente de uma cor à outra do arco-íris. Não é menos verdade que houve,
num certo momento e num certo lugar, a implantação de um germe novo, mais ou menos
fortuito e imprevisto, impossível mesmo de prever, ainda que justificável ao
final, do mesmo modo que nada nos faria predizer o amarelo após o azul ou o
vermelho após o amarelo, se nós não conhecêssemos as cores.
Tudo isso se diz para fazer perceber que há dois sentidos
profundamente distintos da palavra evolução aplicada às sociedades, e que o
erro ou a arte inconsciente e insidiosa dos evolucionistas é a de os haver
confundido: 1.º) evolução, num sentido muito nítido, quer dizer propagação imitativa,
mais ou menos ampla, de um exemplo fornecido por um primeiro iniciador; 2.º)
evolução quer dizer, num sentido muito confuso, metamorfose à Proteu[82],
série de iniciativas diferentes mais ou menos mal encadeadas. Este equívoco leva a outro porque, quando
nos falam de uma evolução uniforme em todas as sociedades, a uniformidade da
qual se trata estende-se, por sua vez: 1.º) àquela que tem por causa a imitação
de um mesmo modelo, a transmissão de uma mesma tradição; 2.º) àquela que tem
por causa a identidade do organismo humano e do espírito humano em certa
medida, de onde resulta a coincidência de certas invenções maiores suscitadas,
independentemente umas das outras, pelas mesmas necessidades, assim como sua produção
sucessiva numa ordem freqüentemente quase igual, em virtude das leis da
lógica. Limitemo-nos, no momento, a esta observação e, voltando às formas comparadas do processo, convenhamos,
voluntariamente, que, em muitos procedimentos primitivos, mesmo naqueles de
Atenas, como na Actio sacramenti dos velhos quirites[83],
reencontra-se o depósito obrigatório de uma soma em dinheiro pelos litigantes,
previamente a qualquer outra formalidade, para assegurar o pagamento das custas
judiciais. É deplorável ter de constatar que, desde sua mais remota origem, a justiça aparece em toda parte
como uma coisa essencialmente custosa. E eu estou ao ponto de acrescentar que muitas das numerosas nulidades
imaginadas pelos diversos códigos de processo civil não existem senão para
relembrar as interdições do tabu polinésio; mas eu não me sinto com coragem de
gracejar sobre um tão lamentável assunto[84]. Sumner-Maine observou analogias flagrantes entre as formas de pignoris capio, usada entre os romanos primitivos, e aquelas de penhorar o gado, tão
importantes no velho Direito Inglês[85].
Hoje, dizemos ainda mettre na fourrière[86];
mas esta expressão não é mais, entre nós, que uma sobrevivência, porque a fourrière não mais existe. Fourrière era um pedaço de terra cercado de tapumes e, extraordinariamente, “situado a
céu aberto”, cuja destinação especial, — tanto era difundido o hábito de
penhoras senhoriais, — era a de receber e de guardar os animais penhorados
pelos credores não satisfeitos. Havia uma em cada cidade.
É provável, convir-se-á sem dificuldade, que a analogia
sinalada por Sumner-Maine ligue-se a esse fundo comum de tradições e de
instituições que se sabe haver sido a herança de todos os povos indo-europeus[87]. Falando de outro modo, ela tem por causa a imitação de pai para filho. Uma outra analogia indicada pelo mesmo autor explica-se do mesmo modo, a saber, aquela da vigília dharna usada entre os hindus, com o jejum contra alguém praticado na Irlanda. Em ambos os casos, vê-se o credor, para constranger seu devedor a pagar a dívida, plantar-se
indefinidamente diante de sua porta e jejuar até que aquele execute o pagamento[88]. Efetivamente, o pagamento esperado não tardava nada, tanto a opinião pública desonrava aquele que deixasse seu credor
cair doente por fraqueza ou morrer de fome diante de sua porta. Farei observar que este procedimento
original de constranger atesta sentimentos compassivos em alto grau entre os primitivos,
e não se pode, de nenhum modo, concordar com a insensibilidade profunda que se
lhe costuma atribuir. Ainda um outro
indício onde se observa seu espírito de fraternidade cordial: entre um grande número de povos bárbaros,
sobretudo no Norte, a refeição comum é a grande cerimônia jurídica, o
procedimento por excelência. Há o
banquete de casamento, o banquete de adoção (Noruega), o banquete de reconciliação,
que lembra nosso processo de reabilitação, o banquete de homenagem dado pelos
fazendeiros a seu chefe (Direito Céltico).
Mesmo na Índia atual, de acordo com observações diretas feitas por
Lyall, o direito e o hábito de sentar-se numa mesma mesa, do mesmo modo que o
direito e o hábito de casar-se em conjunto, são o sinal exterior mediante o
qual se reconhecem as pessoas que fazem parte de uma mesma casta. Um jantar era então o equivalente de um
diploma ou de um certificado. Tudo isso, parece-me, testemunha costumes fraternos e um liame social que pode estreitar-se bem mais. Até o primitivo
procedimento dos romanos, tão duro de aspecto, é suscetível de interpretação
análoga. Observam-se analogias de forma
e de espírito entre esse antigo cerimonial das ações da lei e o mais antigo procedimento dos francos. Um e outro são obra da parte privada, sem intervenção do poder público. Mas isto
não quer dizer, de modo algum, que um sentimento de ódio ou de vingança os
inspire. “Esse procedimento, diz
Glasson, nada tem em comum com o exercício brutal do direito de vingança; ele
é, ao contrário, composto por uma série de atos solenes e sacramentais. A parte lesada não obtinha reparação pela
violência, mas afirmando seu direito através de atos solenes e fórmulas
consagradas.” Isso revela, entre os
primitivos, uma enérgica e justa concepção do Direito.
Perguntemo-nos, em suma, se está provado: 1.º) que o
processo e a organização judiciária tiveram, como ponto de partida semelhante,
um mesmo estado embrionário; ou bem, 2.º) que atravessaram, em seu
desenvolvimento, partindo talvez de estados desiguais, uma ordem semelhante de
fases sucessivas; 3.º) que tenderam em toda parte, mesmo por caminhos
diferentes, a convergir espontaneamente na direção de um mesmo estado de
perfeição ideal.
Em primeiro lugar: Onde se vê o indício dessa semelhança
inicial que se admite tão facilmente?
Quais razões se têm para crer nisso, a não ser essa simplificação
ilusória, essa destruição aparente dos contornos e das cores que a distância,
no tempo e no espaço, opera, e que é a miragem dos historiadores
filósofos? Quanto mais eles remontam ao
passado, mais eles vêem também recuar a cena da vida primitiva, una e uniforme,
que brilha a seus olhos num longínquo engano.
Daí o erro geral de situar o uno, o homogêneo, o in-diferente no início e no fundo das coisas, naquilo que se vê
pior, como se, em toda a parte onde se dá ao trabalho de aprofundar a
homogeneidade pretendida, não se vissem
pulular as diferenças características.
Se olharmos para as tribos selvagens ou bárbaras ainda existentes, observar-se-á
que, entre algumas, como os cabilas, o poder judicial é exercido pela
assembléia da cidade inteira; que, entre outras, ele se concentra no chefe,
patriarca ou déspota; que, entre outras ainda, ele se divide entre o chefe e a
assembléia; descobrir-se-ia, talvez, que chamam um juiz estrangeiro, semelhante
ao podestat das cidades italianas,
para julgar mais imparcialmente suas diferenças. Observar-se-á também que, se quase todas, — não todas, — praticam
certos ordálios muito diferentes aliás uns dos outros, fazem-no de modo muito desigual; que muitas
não conhecem o juramento, nem mesmo o duelo judicial, meio de prova, todavia,
naturalmente mostrado entre povos que se nos apresentam como universalmente
inclinados à guerra perpétua.
Desconfiemos de generalizações precipitadas. Sumner-Maine, ele mesmo, é muito apressado
em generalizar aqui. Porque as velhas “ações da lei” dos romanos, assim como muitos dos antigos procedimentos
observados por ele na Índia, consistem em simulacros de combates para disputa
de um objeto, ele acreditou que esta “comédia jurídica” deveria ser o primeiro
estado universal do processo. “Toda
essa mímica, — diz Letourneau, — tem como objetivo evidente evitar uma disputa
violenta, limitando-se a recordá-la. Do
mesmo modo, as formalidades da penhora inspiram-se também no ataque primitivo,
substituindo-o.” Muito Bem. Este
simbolismo do processo, como aquele da pena, — porque esta “mímica” e o talião
podem se esclarecer mutuamente, — é freqüente.
Por uma espécie de simetria natural dos contrários, ocorre
freqüentemente que um fato social reflita outro e, quase sempre, àquele ao qual
se opõe e se substitui. O que há de mais contrário à reconciliação que a
vingança? Todavia, a cerimônia da
reconciliação entre os ciganos no século XIV, tal como os usos morávios nos
descrevem[89] é um
simulacro da vingança. Que há de mais
contrário à guerra que o jogo?
Entretanto sabe-se que os jogos de cartas e de xadrez, sem falar nos
outros, são combates simulados. Mas
universalizar esse caráter que, sem dúvida, deve ser exclusivamente próprio aos
povos imaginativos, é iludir-se à maneira dos filólogos que querem explicar a
origem de todas as línguas pela onomatopéia, mímica vocal. Aparentemente, esta explicação demasiado
simplista, rejeitada, de resto, pela maior parte dos sábios, não é aplicável
senão aos idiomas criados por indivíduos excepcionais, pertencentes ao que
Ribot[90] e outros psicólogos chamam o tipo auditivo[91]. Haveria mais de verossimilhança, seguramente,
em colocar no linchamento o início
universal do processo criminal que deveu preceder ao processo civil. Nós reencontramos este procedimento sumário
entre muitos povos, notadamente, em Israel, onde, ao lado dos julgamentos reais
ou levíticos, havia os julgamentos de zelo, execução espontânea de um criminoso
por uma multidão indignada; porque a indignação é coisa muito antiga e a moral
também, por conseqüência. Mas ainda seria abusivo pretender, após isso, que todos os povos primitivos
linchassem. Concluímos que a maior
diversidade deve ter reinado entre os procedimentos primitivos, como entre as
línguas primitivas.
Em segundo lugar, não percebo uma grande similitude, não mais, na sucessão de fases atravessadas pelo
desenvolvimento dos diversos procedimentos e das diversas organizações
judiciárias, a não ser aquela que é a conseqüência direta ou indireta da
imitação. Direta, quando as instituições jurídicas de um povo estrangeiro foram
copiadas; indireta quando, sem nenhuma cópia jurídica, mas por conta da difusão
geral de exemplos quaisquer e de sua mútua troca, as tribos tornam-se cidades,
as cidades, reinos, impérios, grandes nações mais e mais civilizadas, ou seja,
complexas, e que esse crescimento gradual somado a essa complexidade gradual
constrangem o processo e a organização judiciária a se adaptarem. Numa certa medida não muito precisa, as
formas sucessivas desta adaptação apresentaram alguma analogia. É certo que, quando a cidade cresce, uma
justiça real deve se substituir aos tribunais de família para diversas
naturezas de delitos ou de processos.
Do mesmo modo, o crescimento gradual do grupo social explica por que, em
quase todas as legislações, era interdito, primitivamente, litigar por procuração,
e a apresentação à justiça devia ser pessoal, enquanto, no final, não apenas
tornou-se permitido tomar um procurador, como ainda obrigatório. É assim que, nos pequenos Estados
democráticos, as leis deviam ser votadas diretamente pelo povo reunido em assembléia
e, nos grandes Estados, não o podiam ser senão por representantes. É certo também que, quando as invenções
relativas à domesticação de animais primeiramente, de plantas a seguir, como
objetos de difusão e permuta, fizeram a tribo passar da vida caçadora à vida
pastoral primeiro; depois, à vida agrícola, que permitiu a fixação ao solo e
uma maior densidade populacional, o processo enriqueceu-se em toda parte e
tornou-se mais complexo, a função judiciária regularizou-se, dividiu-se,
especializou-se. Mas não vejo como esta
semelhança pudesse ir mais longe, a não ser através de empréstimos diretos, sem
os quais dois povos permaneceriam sempre estranhos um ao outro.
De acordo com Letourneau, “se, em fazendo abstração do
período imperial em Roma, nós compararmos a evolução da justiça na cidade de
Rômulo, naquela de Sólon[92],
veremos que em ambos os países a organização do poder judiciário passou por
fases quase idênticas. Roma, como a
Grécia, começou pela justiça familiar; depois, ela foi confiada aos cuidados do
juiz, dos reis e das cúrias práticas. A
seguir, a reforma de Servius Tullius[93]
copiou aquela de Sólon e transportou aos comícios centuriais a maior parte das
atribuições primeiramente reservadas às cúrias. Uma vez lançado, o movimento foi mais longe ainda, e os comícios
das tribos foram também entregues à justiça.
Enfim, chegou-se ao sistema das Questions,
ou seja, comissões de jurados escolhidos por sorteio, como o eram os heliastas[94]
de Atenas. De outra parte, para
completar a semelhança, o senado romano julgava um pouco como o Areópago, e as
prerrogativas judiciais do cônsules haviam começado a parecer-se muito àquelas
dos arcontes[95]”. À primeira vista, estas analogias são
especiais; de perto, reduzem-se àquilo que se deveria esperar de acordo com as
leis da imitação e da lógica, das quais já falei mais acima. Primeiramente, deveu-se a Letourneau “fazer
abstração do período imperial”, como se esta fase final, a mais longa de todas
e prolongada até nós através de toda a Idade Média, não se ligasse intimamente
às precedentes: não houve jamais solução da continuidade judiciária em
Roma. Depois, sem entrar nos detalhes
das objeções: Encontrou-se em Atenas o equivalente daquilo que dominou a
justiça romana, a jurisdição do pretor?
Em Atenas, os heliastas; em Roma, o pretor. Eis o que deve saltar aos olhos.
De um lado, uma sorte de júri enorme, composto de 500, de 1.000, de
1.500 jurados reunidos em praça pública, e onde todos os defeitos próprios aos
nossos júris deveriam produzir-se ao décuplo, ao cêntuplo; de outro lado, um
magistrado único ocupando o cargo em seu pretório. De uma parte, assim, uma multidão julgava de acordo com suas
impressões momentâneas, sem nenhum cuidado das formas nem do fundo do Direito,
e diante da qual, como se vê bem nos discursos civis de Demóstenes e de outros
oradores atenienses, deviam-se advogar as causas mais simples, mesmo de uma
parede-meia, por razões de sentimento e de conveniência política. D’outra parte, um patrício transformava em
ponto de honra o respeito a seu édito, respeito, mesmo com um exagero meticuloso,
às formas antigas de dizer o Direito. Adivinham-se as divergências que uma tal
diferença de organização judiciária devia imprimir à evolução de ambos os
procedimentos e também de ambas as jurisprudências. É à Heliéia, — malgrado a
admiração expressa por Letourneau a este tribunal popular, dito “mais acessível
ao progresso”, — que se imputa
comumente a imperfeição deplorável em que permaneceu o Direito Ateniense, sua
inferioridade flagrante relativamente a outras ciências e artes. O que há de menos suscetível de perfeição no
mundo é o júri. Outra particularidade da justiça romana: por longe que se
remonte às suas origens, vêem-se sempre delitos e crimes perseguidos de ofício.
Sem dúvida, o Senado relembra um pouco, muito pouco, o Areópago, e as Questões têm em comum com a Heliéia o
serem tribunais eleitos, mas eleitos de uma outra feição, compostos de um muito
menor número de membros e limitados em seus poderes especiais por uma fórmula
onde o pretor os encerra num círculo de Popilius[96]. Onde está a analogia da fórmula romana, tão
original, tão característica, com o procedimento ateniense? Quanto ao mais, comparai a evolução do
processo e da organização judiciária mesmo entre povos muito vizinhos, Atenas e
Esparta, França e Inglaterra, e vós vereis pulularem as mais fortes diferenças.
Enquanto em Atenas e em Roma a justiça real precede a
justiça popular, relativamente democrática, o inverso tinha lugar na
Judéia. Entre os hebreus, após uma época
conjetural, onde reinava a vingança na total ausência de toda justiça
organizada, a primeira fase conhecida foi aquela da assembléia da tribo, uma
espécie de djemmad cabila; depois, a
função judiciária, monopolizada pelos levitas, dividiu-se entre eles, e cresceu
então a importância do juiz e do escriba, onde se percebe a imitação do Egito
de quem Israel tanto importou. Enfim
vieram os reis. Salomão é o grande justiceiro lendário, e Josafat organiza o
Sinédrio, esta alta corte de setenta membros que julgavam de acordo com um
processo tão sábio e tão complicado!
Guardai-vos, aliás, malgrado sua sabedoria proverbial, de compará-lo ao
Areópago, porque do ponto de vista evolucionista, é precisamente o inverso,
pois este último tribunal, em lugar de ser criação monárquica e relativamente
recente, remonta, ao contrário, aos tempos mais fabulosos da Grécia e,
dizem-nos, “procede, sem dúvida, do Conselho de Anciãos situado da ágora à
época homérica”.
Tudo o que se pode dizer de mais geral a respeito das
transformações sucessivas do processo é que, contrariamente à opinião vulgar,
ele se torna cada vez mais formalista à medida em que avança, ao menos até uma
certa época, ou seja, cada vez mais preciso, regular e minucioso; e veja-se bem
por quê. É pela mesma razão pela qual a
ortografia das línguas torna-se de uma meticulosidade sempre crescente, a
despeito desses reformadores atuais, à medida em que progridem as
literaturas. A propósito da Germânia,
Letourneau reconhece este fato, mas parece julgá-lo excepcional e
deplora-o. “Em se regularizando, o
processo germânico (amorfo no início) tornou-se tão completamente desarrazoado
quanto àquele de Roma ou da Irlanda.
Adotaram-se fórmulas, expressões obrigatórias das quais a omissão levava
à perda da causa.”
Se não há um ponto de
partida comum, nem uma via comum que se impôs às justiças dos diversos povos,
dir-nos-ão que elas tendem a se direcionar a um mesmo ponto de chegada? Até aqui este pólo hipotético não passou sob
meus olhos. E vejo bem, à medida em que
se estende o campo do mundo civilizado, um pequeno número de procedimentos
substituir-se a muitos outros que desaparecem diante deles; e é de crer que
esta eliminação progressiva poderá conduzir finalmente ao reino de um processo
único, a saber, aquele do processo, tanto quanto o da língua própria à nação
mais invasora, mais estrondosa, mais prestigiosa. É certo, de acordo com as leis da imitação que, precisamente
porque existe na origem uma diversidade de coisas originais, aspirando cada uma
a fazer-se imitar universalmente, a unidade deva realizar-se um dia, para
triunfo de uma delas. É assim que, no
Império Romano, a unidade jurídica se fez pela superposição do Direito da
cidade de Roma ao Direito Etrusco, ao Direito Céltico, ao Direito Helênico,
etc. Mas uma coisa é esta uniformidade
final, efeito necessário da concorrência de contágios imitativos, espontâneos
ou forçados; outra coisa é a uniformidade que teria por causa uma necessidade
de gênero muito diverso, em virtude da qual cada Direito, em se desenvolvendo
isoladamente, alcançaria um estado muito aproximado daquele para onde viriam a
convergir cada um dos outros, como por uma espécie de atração superior,
qualquer que fosse o afastamento de seu ponto de origem e de suas distintas
peregrinações.
Ora, quanto a esse último ponto de vista, concordo de boa
vontade que certos usos ou certas regras devam prevalecer ao longo do tempo, um
pouco em toda parte, porque eles respondem melhor às necessidades da natureza
humana naquilo que elas têm de idêntico e de permanente. Reencontram-se na
justiça chinesa, diz Letourneau, estes “grandes princípios dos quais se orgulha
a Europa moderna: as circunstâncias atenuantes, a não retroatividade, o direito
de apelo, o respeito à liberdade individual, a confusão das penas, enfim o
direito de graça deixado ao soberano.” Este encontro da China e da Europa sob
diversos pontos não pode, aliás, explicar-se pela imitação, já que as
instituições de uma e de outra evoluíram sem se influenciar reciprocamente de
maneira apreciável. Mas, expressa
nesses termos gerais e vagos, a analogia sinalada é bem mais completa na
aparência do que é na realidade. Nada
se parece menos, de fato, ao processo chinês que o nosso. Quanto ao mais: Pode-se afirmar que os
“grandes princípios” em questão estão destinados a ser, necessária e universalmente,
descobertos pelo progresso jurídico? Se
julgarmos de acordo com o crescimento das idéias socialistas, o respeito à
liberdade individual não parece dever ser o caráter dominante do Direito
futuro. As circunstâncias atenuantes
são, aos olhos dos novos criminalistas, uma transação eclética e passageira
entre o antigo dogma da responsabilidade absoluta fundada sobre o livre
arbítrio e a idéia da imputabilidade fundada sobre a defesa social. O direito de graça é rejeitado por eles como
uma sobrevivência do absolutismo monárquico, da soberania judiciária encarnada
no rei. O próprio apelo é de utilidade
contestada. Desconhecido na origem, introduziu-se como uma necessidade de
circunstância, quando a justiça real, sobrepondo-se às justiças familiares ou
locais, mas não ousando ainda suprimi-las, deixou-as funcionar, reservando-se o
direito de julgar em última instância.
Eis aí ainda um expediente eclético.
Se um tribunal é presumido superior a outro em sabedoria, por que não
encarregá-lo, desde o início, do
conhecimento das causas? Há, judicialmente, dois graus de jurisdição, como há,
politicamente, duas câmaras, dualidade da qual a utilidade desapareceria no dia
em que o recrutamento de uma câmara única fosse submetido a garantias
suficientes, onde, por exemplo, não se pudessem fabricar leis senão com a
condição de se apresentar, ao menos, as mesmas provas oficiais de capacidade
que se exigem dos juízes encarregados apenas de aplicá-las.
Como seria descer até aos detalhes práticos? Será que o
processo ideal implica, necessariamente, na existência de advogados, de
defensores, de meirinhos? De escrivães, convenho, após a invenção da
escrita. Entre os astecas mesmo, na
falta da escrita, havia uma sorte de pintura cursiva. Tínhamos um escrivão pictográfico
nos julgamentos. Mas o antigo Egito,
ainda que sua evolução jurídica tenha sido a mais longa, a mais impulsionada na
direção de um sentido próprio entre todas aquelas do universo, era sem
advocacia, sem advogados; os debates eram escritos. Na China, sem advogados, como no Japão. No Prata, — e todavia sabe-se o quanto os povos da América do Sul
se vangloriam de ser amigos do progresso, — não há nem defensores nem
meirinhos. Não vou querer afirmar que este
seja o último termo da perfeição; mas eu acredito ter o direito de concluir que
ninguém saberia descrever o processo do amanhã, — ele será o que for.
***
A família primitiva. Preconceitos científicos a esse respeito. Promiscuidade, matriarcado, patriarcado: quid? Couvade. Fases curiosas dos direitos da mulher no curso da evolução jurídica no Egito. Gerontocracia. Diversidade inicial das constituições familiares. Maioridade, cada vez menos precoce. Transformações sucessivas da idéia de nobreza. Lei superior: alargamento contínuo do círculo social, do círculo jurídico.
Após haver examinado o
Direito Criminal e o processo, passemos a esta extensa parte do Direito Civil
que rege as relações entre as pessoas.
Aqui novamente veremos desaparecer a idéia de uma evolução
uniforme. Acumulam-se volumes sobre
volumes para resolver a questão de saber qual era a constituição da família
primitiva, e não se pergunta se havia razões suficientes para olhar esta
constituição como sendo a mesma em toda parte.
Não existe a menor. Os
resultados contraditórios fornecidos por pesquisas igualmente conscienciosas
são a prova. Temos raramente o prazer
de encontrar de acordo Morgan com Mac Lennan, Bachofen com Starcke, Herbert
Spencer com antecessores e com Sumner-Maine.
Muitos escritores têm todavia por demonstradas as hipóteses seguintes,
tornadas lugares comuns científicos: na origem, promiscuidade universal, depois
matriarcado, mais tarde patriarcado, etc.
D’Aguanno acredita provar que a família primitiva não poderia ser
monogâmica, ainda que a monogamia exista já entre os animais superiores;
porque, se ela apareceu repentinamente, — e ele o crê, — a formação da primeira
horda devera, forçosamente, tê-la dissolvido. “É necessário, diz ele, admitir
que a sociedade primitiva, por certo tempo, destruiu a família, até que, após
um processus muitas vezes secular,
aquela reapareceu em seu seio.” Eis aí
muito de imaginação. Concebe-se que
seres humanos, após terem uma fêmea só para si, teriam consentido na
promiscuidade da horda? Dizem-me que a vida de caverna não permitiria em nada
aos trogloditas fazerem uma união à parte.
Por quê? Cada família não
poderia ter uma gruta só para si? É mais fácil representar uma horda promíscua
aglomerada numa única gruta? O erro é
acreditar que a horda fosse o único ou o principal início da humanidade, e que
exista “entre a família e a sociedade um antagonismo constante nas fases
rudimentares” da segunda. Não é mais natural supor que o desenvolvimento da
família, lá onde ela é mais fortemente organizada, ou seja, patriarcal[97], — porque, de resto, os ensaios mais diferentes de organização doméstica
apareceram em grande quantidade e coexistiram longo tempo, — produziu seu fracionamento
em colônias múltiplas, e que a tribo nasceu assim, simples federação de
famílias? E como a família fosse
obrigada a expulsar freqüentemente os elementos indisciplinados: Não é de
supor que estes detritos de diversas famílias se reunissem talvez, congregados
aqui e ali em hordas? E estas hordas, inimigas naturais das famílias
regulares, não deveram contudo formar-se à maneira de um tipo de família
qualquer, pois que não havia outro modelo a copiar?
Segundo d’Aguanno, que
acredita resumir o último estado da arqueologia pré-histórica, os homens que,
na idade da pedra lascada refugiavam-se em grutas, “andavam nus, sem
propriedade e sem família, sem chefes fixos e sem divisão de trabalho” (pág.
115). Tantas palavras, tantas
suposições desmentidas pelos dados arqueológicos. Os bastões de comando
esculpidos que se encontraram nas grutas e que indicam mesmo, segundo Lartet[98],
uma hierarquia marcada pelo número de suas covas[99],
provam que os habitantes das grutas tinham chefes regulares e estáveis. Para
chefes sem estabilidade seria poupado esse luxo relativo de ornamentação e de
insígnias. Eles ignoravam tão pouco a
divisão do trabalho que seus utensílios de pedra tinham destinações especiais e
diversas, e certos arqueólogos estimam que, entre eles, as relações de troca
eram muito desenvolvidas. A descoberta
de instrumentos de pedra lascada fabricados com rochas exóticas, estranhas a
todas as rochas do país onde são descobertos, parece revelar o estabelecimento
de um certo comércio internacional a grandes distâncias, anterior mesmo à idade
da pedra polida. Esses trogloditas não andavam completamente nus, se os
analisarmos de acordo com seus raspadores que deviam servir, pensa-se, para
raspar peles de animais e, de acordo com suas belas agulhas em osso, apontadas
e furadas, sem dúvida, para costurar essas peles. Presume-se facilmente, de acordo com isso, que eles não eram nem
sem propriedade nem sem família...
Não há dificuldade em
concordar que a coexistência de muitas aldeias lacustres a pouca distância umas
das outras permite supor relações pacíficas ou amigáveis entre eles, e o mútuo
respeito a seus direitos. Mas que
razão existe para se pensar que “o sentimento do justo e do injusto” nasceu
entre os habitantes dos lagos? Em
épocas anteriores, não vemos também grutas habitadas, muito vizinhas umas das
outras? Esta reunião de grutas
presumidas contemporâneas é fato habitual em todos os vales onde se as
descobre, notadamente, nos vales de Vézère e da Dordonha. Na hipótese em que as pequenas comunidades
que os habitavam estivessem continuamente em guerra entre elas, em que não
reconhecessem nem respeitassem qualquer direito, onde nenhum esboço de direito
internacional existisse desde então: Esta aproximação teria sido
possível? Não, segundo d’Aguanno, ele
mesmo. É necessário, eu creio, representar esses grupos de cavernas como
federações pacíficas unidas por trocas comerciais. Se está aí um início da humanidade, — mas não creio que este seja
senão um de seus numerosos inícios, — não vejo nenhum motivo para que nos
descrevam nossos primeiros ancestrais como tigres bebedores de sangue. Eram tranqüilos caçadores, pescadores de
ocasião, passando o tempo, — quando estava bom, — a cercar sua presa e, nos
dias de chuva, a curtir e raspar as peles dos animais mortos por eles.[100]
Mas examinemos um pouco
mais de perto a série pretendida: promiscuidade, matriarcado, patriarcado.
Nada mais imaginário do que esta ordem.
Dessa promiscuidade universal, batizada hetairismo, com que Bachofen[101] sonhou, onde está a prova, não digo de sua universalidade, mas de sua realidade
mesmo nos tempos mais antigos? O exemplo mais nítido que se pode citar desse
comunismo feminino é aquele da tribo hindu dos naires[102]; mas seu estado social está longe de ser primitivo. Eles formam uma casta nobre. Starcke[103] está
autorizado a dizer que, longe de ser um ponto de partida, esta prática é, entre
eles, o último termo de uma longa evolução.
Uma de suas cerimônias nupciais, — porque, coisa notável, eles têm
comemorações de vinte e quatro horas para seus casamentos, — prova que, numa
época anterior, o casamento fiel e durável lhes era conhecido. A prostituição sagrada, que era obrigatória
na Babilônia para todas as mulheres uma vez na vida, pode ser interpretada como
o vestígio de uma época em que os babilônios disponibilizavam tal prostituição
a todos os babilônios? Mas era aos
estrangeiros, não aos indígenas que elas deviam se prostituir, e como era no
Templo de Afrodite que esse sacrifício de suas pessoas devia ter lugar, parece
natural explicar esta forma de culto pelo desejo de ser agradável à impudica
deusa, em a celebrando através de um rito apropriado ao seu gosto, assim como
celebravam o deus da guerra através de jogos guerreiros. É verdade que se pode perguntar como esta
divinização do impudor pudera introduzir-se num país onde reinava anteriormente
a castidade das mulheres. Mas está aí
uma das questões mais complexas. Uma
palavra apenas. Não esqueçamos um
fenômeno histórico muito freqüentemente negligenciado: esses frenesis
intermitentes de imitação de povo a povo, não motivados, sem os quais não se
compreende a propagação de nenhum culto.
Não vimos propagar-se, nos meios há pouco os mais cultos da Idade
Média, o favor a uma inovação religiosa, — albigense[104],
por exemplo, — com as práticas de um sensualismo dos mais licenciosos?
Muito se fala da couvade,
este curioso costume de, em alguns povos, sujeitar-se o pai, após o nascimento
da criança, a colocar-se no leito, fazer-se sangrar, purgar, tratar-se como
doente e sofrer como tal os efeitos de uma medicação das mais dolorosas. Vê-se aí uma simulação da maternidade e uma
sobrevivência ativa do matriarcado. O pai fingindo ser mãe para ser investido
da autoridade doméstica. Mas, segundo Starcke e diversos sábios, se, como convém, aproximarmos este uso de muitos
outros bem mais difundidos, e dos quais o sentido é claro, reconhece-se que a
couvade não foi instituída nem para o pai, nem para a mãe; ela o foi no
interesse da criança, à qual se acreditava assegurar a transmissão da bravura
paterna, dando ao pai ocasião de a ostentar, porque “ele deve ter uma grande
coragem para submeter-se a prescrições tão numerosas e tão duras”. Desejou-se ver também, mas erroneamente, na
filiação uterina, no hábito de designar a criança como filho de sua mãe e não
como filho de seu pai, um vestígio do matriarcado desaparecido. Numa sociedade
patriarcal, a poligamia, — que é precisamente o contrário do matriarcado, –
deve necessariamente fazer predominar o hábito em questão, para permitir distinguir
as crianças nascidas da mesma mãe.
Se fosse verdade que a
mãe, numa fase muito antiga das sociedades, houvesse possuído, geralmente e
antes do pai, o cetro da família, que prova mais brilhante poderia ser dada da
bondade original do homem e da intensidade dos sentimentos afetuosos entre
nossos ancestrais? Porque, com toda
certeza, a aceitação dócil da autoridade de uma mulher, — este ser fraco, – por seu marido ou por seus maridos, por seus irmãos, por seus filhos,
pelos guerreiros que lhe são muito superiores em bravura, em força, em
inteligência mesmo, não é suscetível de uma outra explicação, senão o grande
desenvolvimento do amor ou da piedade filial.
Pode-se dizer que, em toda parte, nas populações incultas, é atribuído à
mulher, mais freqüentemente que ao homem, um poder oculto e supersticioso
nascido do medo, não do amor. Respondo que esse prestígio de feiticeira, sempre
excepcional, estaria longe de ser suficiente para motivar sua preponderância social
e não é explicável, ele mesmo, senão por uma grande sensibilidade ao seu encanto
próprio, à sua magia sexual. Todavia,
por uma contradição singular, os teóricos do matriarcado contam-se entre os
sábios que fazem dos costumes primitivos um quadro mais tirante ao negro. Mas, de fato, esse matriarcado tão famoso
existiu? Jamais, diz Starcke, as
mulheres tiveram mais direitos ou outros direitos que os homens. Apenas em certas tribos africanas, os
bechuanos[105], por
exemplo, e a maioria das populações bantos[106],
a mãe de família assiste ao conselho, o marido é freqüentemente guiado por sua
mulher, tudo como um europeu, e as crianças adoram sua mãe até o fim de seus
dias, o que não é muito excepcional, mesmo na Europa. Em outros termos, a mulher participa dos direitos do homem; em
certas tribos, ela pode mesmo ser chefe, como a Rainha da Inglaterra, ao mesmo
título que o homem, em nenhum lugar a título exclusivo. Se, todavia,
encontramos aqui e acolá uma pequena população como aquela dos kocchs da Ásia, onde os homens
efeminados são respeitosamente submetidos às vontades de suas mulheres e de
suas sogras, que se arrogam o monopólio da bravura e do trabalho, será que, por
acaso, se quer fazer desta inversão sexual, acidental e mórbida como tantas
outras inversões sexuais, tão curiosamente estudas em nossos dias, a regra
geral da humanidade selvagem? Acrescento que as tribos atualmente situadas no
mais baixo grau da escala social, os bosquímanos[107] e os hotentotes entre outros, ignoram completamente o matriarcado[108].
D’Aguanno, todavia, descreve-nos, como se houvesse visto, a avó matriarcal no exercício de suas
funções judiciais e conta-nos de que maneira ela transmitiu ao patriarcado o
trono familiar. Estamos, é verdade, um pouco surpreendidos por aprender que
esta substituição maravilhosa do matriarcado pelo patriarcado não parece haver
“operado uma mudança notável no organismo jurídico”. Resta saber o que poderia
bem ser o organismo jurídico nesses tempos imaginários. De acordo com autores
menos imaginativos, o matriarcado, na medida em que existiu acidentalmente, não
apareceu nem podia aparecer senão após o regime patriarcal.
É que esse progresso
jurídico, tal como nos é dado observar no curso da História verdadeira, nos
apresenta, ordinariamente, não esse destronamento e essa escravização da mulher
consecutiva ao seu pretenso absolutismo; é, ao contrário, sua emancipação
gradual que a fez passar de um regime de escravidão para uma era de liberdade e
de autoridade relativa. Novamente,
devemo-nos guardar de generalizar este último fato. Com efeito, não é mesmo verdadeiro dizer, — ainda que se o diga e
que se o torne a dizer tão freqüentemente, — que o progresso do direito se
opera sempre no sentido da mais completa libertação da mulher, gradualmente
igualada ao marido. A história do
Direito Egípcio, a partir dos ptolomeus, é suficiente para contradizer essa
asserção muito geral. Vê-se, então, sob
a influência do Direito Grego, — que subordinava tão absolutamente a mulher ao
homem, — o Direito Egípcio cessar de conceder à mulher, como havia feito desde as mais antigas épocas, um papel
independente, privilegiado às vezes, no casamento, e submetê-la ao jugo
marital. Todavia a importação do
direito helênico foi, para Direito Egípcio, uma aquisição fecunda, um estimulo
e uma fonte de progresso[109]. Do mesmo modo, é bom dizer que o efeito
inevitável da civilização é o de diminuir sem cessar a autoridade jurídica do
pai sobre seus filhos, ao contrário do que se viu em muitas províncias romanas,
quando o édito de Caracala teve por efeito, segundo Sumner-Maine, ampliar a patria potestas romana, tão rigorosa e
tão extensa ainda sob o Império, sobretudo à vista dos bens próprios às
crianças, a uma multidão de pessoas que não conheciam nada semelhante. Estes
últimos, então, em se civilizando, viram bruscamente crescer seu poder
doméstico e mesmo sua fortuna. O
progresso cumpriu-se para eles no sentido de um estreitamento, e não de um
relaxamento dos liames autoritários da família.
Não são apenas os
diversos sexos, são as diferentes idades da vida que disputam entre si a
preeminência. Esta luta incessante não se resolve sempre nem em toda parte da
mesma maneira; suas soluções sucessivas não se seguem sempre e em todo lugar na
mesma ordem. Eu admiro aqueles que pretendem regrar de antemão a sorte desses
combates. Ora, — e este é o caso
ordinário, — o sexo masculino domina; ora, raramente, o sexo feminino; mas a
subordinação deste último é mais ou menos completa e varia muito, num sentido
ou noutro, segundo as idéias e as paixões dominantes no curso da
civilização. Do mesmo modo, ora a idade
madura, ora a juventude, ora a velhice têm o governo dos negócios. Pode-se dizer que a gerontocracia é muito
freqüente entre os povos primitivos, sem todavia ser constante, que a efebocracia
é exceção, e que o reino dos homens maduros, no vigor da idade, — o que se poderia chamar antropocracia,
– é o regime normal, o que não quer
dizer habitual. Não houve jamais uma
sociedade em que as crianças comandassem como senhores? Por uns tempos, é possível. Mas se esta singularidade houvesse
existido, seria fundamento para pretender que a pedocracia é uma fase necessária
da evolução social, um dos anéis dessa longa corrente? Eu não vejo mais razão para atribuir esta
mesma importância ao matriarcado, à ginecocracia.
De todos esses debates
sem fim relativos aos sistemas de parentesco e de casamento, o que me parece
resultar de mais claro é que a família primitiva foi muito diferente dela
mesma, aqui monogâmica, lá poligâmica, alhures poliândrica, ora exogâmica, ora
endogâmica[110], freqüentemente
mais autoritária, às vezes mais liberal do que se tornou mais tarde. Mas, se o ponto de partida é múltiplo, os
caminhos percorridos são paralelos ou convergem na direção de um mesmo estado
final, notadamente em direção a uma forma de casamento mais ou menos vizinha ao
casamento cristão? Não. Apenas é verdadeiro dizer que a adoção desta
forma superior foi uma causa de triunfo na luta das sociedades, o que explica
sua difusão progressiva. Pouco não
faltou todavia para que a conquista árabe não cobrisse a Europa e não lhe
impusesse a poligamia. A monogamia,
aliás, é compreendida de várias maneiras diferentes. No velho Egito, por longe que se remonte em sua história, o
casamento era um contrato de sociedade entre dois iguais; na Arábia, na Pérsia,
na antigüidade greco-romana, entre os mongóis, na China, era um contrato de
venda: a mulher era comprada pelo marido.
Na Polinésia e entre os esquimós é freqüentemente um contrato de
empréstimo ou de aluguel temporário.
Algures floresceu o casamento por servidão do genro ao sogro, de Jacó na
casa de Labão. Entre os
peles-vermelhas, entre os hindus, esta variedade está representada. Além disso, havia o casamento por captura.
O casamento não tem,
pois, ponto de partida numa forma única e não tende a isso. Será que, sobre as
interdições ao casamento, ora entre parentes, ora entre estrangeiros, ora entre
castas diferentes, — será que, sobre as obrigações ao casamento, tais como o
levirato[111], — será
que, sobre os casos de nulidade de casamento, sobre a faculdade mais ou menos
extensa, unilateral de início, recíproca a seguir[112],
de se divorciar ou separar, sejam bens, sejam corpos, as diversas legislações
civilizadas se assemelham ou parecem ter uma tendência espontânea a
assemelhar-se? Na Pérsia, o incesto,
mesmo entre ascendentes e descendentes, era não apenas autorizado, mas
favorecido mesmo pela lei, segundo Dareste.
Exceção única, de resto, na família ariana. Entre nós, os reis tiveram, por longo tempo, o direito de ordenar
casamentos entre seus súditos e, após cessar seu reconhecimento, continuaram a
rogar a seus súditos que se casassem, rogo que era uma ordem. Submetiam-se, quando havia espírito
monárquico, do mesmo modo que, quando havia espírito familiar, submetiam-se a
um comando análogo do pai de família.
Hoje, não há mais dessas coerções matrimoniais por ordem; mas quanto
ainda de casamentos forçados impostos por diversas considerações! — Quanto às
interdições ao casamento, nós não admitimos mais aquelas que, editadas outrora
no interesse da conservação das famílias, não respondem mais aos nossos costumes
individualistas; mas nós suportamos, sem lamentar, aquelas que se fundam sobre
um interesse nacional, por exemplo, aquelas que impedem os militares de se
casar até uma certa idade, ou que subordinam o casamento de oficiais à
aprovação de seus chefes. E achamos
isso completamente natural.
É assaz notável que a
idade da maioridade, muito precoce entre os bárbaros, mesmo no Norte, tornou-se
mais e mais tardia em geral, no curso da civilização[113].
Entre os romanos primitivos, a puberdade, a plena capacidade jurídica era
fixada aos quatorze anos; do mesmo modo entre os francos ripuários[114],
os burgúndios[115], os
visigodos[116]. Ela era
fixada aos doze anos entre os anglo-saxões. Mas, à medida em que se civilizavam,
os romanos chegaram a retardar a maioridade até os vinte e cinco anos; os visigodos,
em se civilizando também, sob a influência da imitação romana, é verdade,
retardaram-na até os vinte anos; os ingleses, até os vinte e um, como nós. Esse retardamento das maioridades é bem um
efeito da civilização, — da civilização que, todavia, aumenta sem cessar a
precocidade das inteligências, — onde, para os plebeus, para as classes
nacionais que permanecem incultas, nós vemos longo tempo subsistir a antiga maioridade
precoce, enquanto ela é retardada nas classes da nobreza. Na Inglaterra e no Oeste da França, no
século XIII, “a moça nobre, diz Viollet, era maior aos quinze anos; a moça
plebéia, aos doze”. No Leste da França, o gentilhomme
era maior aos quatorze ou quinze anos; o plebeu, pouco mais cedo. No século XVI, já estando organizada a
civilização, todas essas maioridades são abaixadas. Como explicar isso?
Assaz simplesmente, eu creio. Quanto mais nos aproximamos da vida
primitiva, mais as profissões são simples, o aprendizado fácil, e mais cedo é
possível a uma criança “arrumar trabalho”. Desde os doze ou treze anos, um
pequeno camponês pode ganhar sua vida.
Ele abandona o teto de seu pai, — muito pobre para alimentá-lo, — e vai
trabalhar para um patrão ou para um senhor; ele troca uma servidão familiar por
uma dominação patronal. Assim, é sempre
reduzido o benefício da maioridade.
Mas que jovem rapaz letrado de nossos dias, a não ser na América, — terra nova e primitiva em certo sentido,
– ganha sua vida antes dos vinte e um
anos?
As transformações
sucessivas da idéia de nobreza podem dar lugar a uma generalização de certa
solidez. Fustel de Coulanges, em sua Monarchie Franque e outras, mostrou que, após haverem conhecido, num passado remoto,
muito tempo antes da invasão, a nobreza hereditária e inerente ao sangue, os
diversos povos da Germânia quase não conheciam mais, no momento da invasão,
senão a nobreza transitória, administrativa, ligada à escolha real ou às
funções públicas. D’outra parte, em
Roma, a mesma evolução produziu-se: no início da história romana, sabe-se do
papel preponderante que desfrutava o patriciato[117].
Ora, pouco a pouco, esta nobreza de origem fisiológica declinou e, sob o
Império, foi substituída enfim por privilégios temporários de ordem senatorial,
livremente recrutados pelo soberano entre todas as classes da nação. O patriciato não guardava mais que seu
lustro arcaico e seu valor estético, sempre apreciados aliás. — Seria esta uma
lei geral? Eu seria levado a ver aí ao
menos uma tendência habitual, conforme àquela que nós conhecemos sobre a
substituição progressiva das causas sociais às causas naturais nos fatos
humanos. Acrescente-se que, pelo
enobrecimento, em todos os países, imagina-se entrar artificialmente, sem nenhuma
consangüinidade, no corpo inicialmente fechado da nobreza, como, pela adoção,
no seio da família. Estas duas
invenções respondem ao mesmo objetivo: liberar o lado social do homem de sua
natureza animal, romper a subordinação primitiva das relações sociais às
relações de parentesco.
A prova, todavia, de que
a lei enunciada não tem um alcance universal, e de que a transformação indicada
por ela não é absolutamente irreversível, é que uma transformação precisamente inversa nos é apresentada, excepcionalmente,
por nossa Idade Média[118].
Persigamos a história dos francos e de outros povos invasores do Império
Romano. No momento em que eles se
espalharam, nós o sabemos, e Glasson nos repete, “eles não contavam com nobres
em suas fileiras”; e foi esta ausência de uma classe nobre, nos tempos merovíngios,
que permitiu aos reis dessa época exercerem um poder absoluto. Mas este autor acrescenta: “Foi apenas na
seqüência, e muito mais tarde, que a classe da nobreza (hereditária), saída em grande parte dos funcionários do
reino, constituiu-se e tomou um lugar importante no Estado.” Assim, entre
esses povos, após transformar-se de hereditária em transitória, a nobreza
retorna de transitória à hereditária.
Foi suficiente, para isso, o enfraquecimento do poder central, que
deixou os cargos públicos se perpetuarem em certas famílias, e o usufruto
dessas funções se transformar em propriedade, santa e sagrada aos olhos de
todos. Quem sabe se, pela ação da
mesma causa, no seio de nossas democracias modernas, a elaboração lenta e
despercebida de uma nova casta aristocrática seja, além do mais, tão impossível
quanto se é levado a supor, posto que, verdade seja dita, isso me pareça pouco
provável? Não se vêem despontar, aqui e acolá, alguns germes de verdadeiras
dinastias republicanas? O que quer que seja, o exemplo citado prova até que
ponto é temerário generalizar em ciência social[119].
Uma bela, uma admirável
progressão que não nos damos ao trabalho de observar, e que acompanha, porém,
todas as evoluções jurídicas, é a ampliação contínua das relações de
direito. Primeiramente, restritas ao
grupo estreito e fechado dos parentes, que cresce tanto quanto pode pela
adoção, pela lenda, anexando toda sorte de parentes fictícios ou imaginários,
ampliam-se a seguir, seja pelo contrato feudal, seja pelo contrato de
associação corporativa, no círculo mais vasto de vizinhos, confrades, concidadãos
locais, mais tarde, pela idéia da pátria, a milhões de compatriotas e, pela
idéia de cristandade, de Islã, de uma comunidade religiosa qualquer, amplia-se
a centenas de milhões de estrangeiros mesmo; enfim, pela idéia de humanidade,
de direito das gentes, de direito natural, amplia-se a todos os homens[120]. E, ao mesmo tempo em que se amplia desse
modo, o campo jurídico aprofunda-se mais e mais, pela admissão sucessiva de camadas
cada vez mais baixas do grupo social, da mulher, do plebeu, do escravo, na
grande igreja do Direito. Eis um duplo
progresso incessante que realiza a História. Eis aí a obra direta ou indireta
da imitação que, nascida da idéia da simpatia, condição essencial da
sociabilidade, aumenta-a, desdobra-a, fortifica-a e consolida-a em direitos e
deveres reconhecidos, à medida em que os homens, melhor assimilados por ela,
sentem-se mais ligados entre eles.
Parece que se percebe uma
parte dessa façanha quando, na companhia de Sumner-Maine, discernimos duas
fases sucessivas do Direito: aquela onde o sentimento de solidariedade jurídica
fundamenta-se unicamente sobre o sentimento correto ou errôneo da
consangüinidade, e, a seguir, aquela onde ele se fundamenta, de preferência,
sobre a coabitação num mesmo território.
Mas, como vemos esse fato sem ver sua causa, nós a falseamos,
exagerando-a. Porque, enunciado nesses termos, exprime um erro. Jamais, entre pessoas que permaneceram sem
contato simpático e assimilador umas com as outras, o nexo geográfico de
vizinhança foi suficiente para criar um liame de direito: os chineses, os
judeus, que se assimilam tão raramente ao ambiente estrangeiro, são raramente
admitidos na comunhão jurídica. Mais
são vizinhos próximos, mais se colocam violentamente fora da lei. D’Aguanno, que encontra freqüentemente
vistas muito justas, a custo observa que o sentimento de igualdade de direitos
primeiramente nasceu nas relações de um pequeno grupo de pessoas unidas por
laços de sangue; depois, da corporação ou da casta, quando se fecha até que,
com o passar do tempo, venha a se expandir.
Mas cada vez que esta expansão rompe ruidosamente um de seus diques,
este autor não vê, sob a ação intermitente das causas assinadas pelos historiadores, — jus connubii entre patrícios e plebeus, um dia o voto, outro dia conquistas violentas da plebe sobre a
nobreza, em outro a publicação de tal
evangelho revolucionário, etc., — a ação contínua da qual ela deriva. Deve-se, eu creio, não esquecer nunca dessa
consideração muito simples, se se quer desembaraçar com êxito o fio da
história, e não exagerar, falando de evolução.
Uma observação en passant. Os evolucionistas insistem muito, e nisto eles têm razão, sobre a
solidariedade rigorosa que ligava, entre eles, os membros do grupo social
primitivo. Eles repetem freqüentemente que o sentimento da personalidade
coletiva sobrepujava então absolutamente, como nas colmeias e formigueiros,
àquele da personalidade individual.
Muito bem. Mas como se pode
dizer, após isso, que os primitivos se distinguiam por um egoísmo grosseiro,
completamente desprovido desse requintado “altruísmo” com o qual apenas a
civilização, parece, os haveria gratificado?
***
Formas primitivas da propriedade. Três tipos de provas invocadas a favor do comunismo primitivo. Pretensa reprodução desse comunismo nas nascentes colônias modernas. Exame dessa alegação de Sumner-Maine e de A. Loria. As sociedades animais segundo Espinas. O mir, a allmend, a zadruga, o tonw-ship, etc. A comunidade familiar seguiu-se ou precedeu à comunidade de aldeia? O verdadeiro significado de ambas. Retomada linear, retomada vicinal, retomada feudal, direito de retratação, recompra: quid? As “pleiges”. O carnaval. A “ménage nivernais” e os monastérios. Explicação geral: duas grandes causas que fizeram variar o regime e a propriedade coletiva ou individual. Prescrição: Por que sua duração se vai prolongando? Sucessões.
Não menos que o regime de pessoas, o regime de bens foi
objeto, na escola transformista, de profundos trabalhos que merecem exame. É suficiente citar, entre outros, a Propriété et ses Formes Primitives, por
Laveleye, onde nos é revelada, senão a universalidade, ao menos a
extraordinária freqüência, num passado muito distante, da apropriação comunista
do solo por um grupo de parentes ou de vizinhos associados. Segundo este eminente economista e seus
adeptos, o comunismo de aldeia teria precedido historicamente àquele de
família, que não seria senão um fracionamento do primeiro.
Esta idéia, — que encontrou em seu caminho
generalizadores em excesso e contraditores apaixonados, porque ela parece ligar-se
às preocupações socialistas do momento presente, — apóia-se sobre um
respeitável acúmulo de fatos e de considerações. É inútil resumir o que já foi tão freqüentemente vulgarizado.
Indiquemos apenas os argumentos principais.
Eles são de dois tipos. De uma parte, aproximam-se instituições
comunistas ainda existentes, — disseminadas aqui e ali no coração das montanhas
onde tudo se conserva indefinidamente (allmend suíça, pastagens comuns dos Pirineus), ou nos vales da mesma forma
conservadores da Ásia e nas estepes quase asiáticas da Rússia (comunidades de
aldeias hindus, mir[121] russo, zadruga[122] sérvia) ou, enfim, entre as tribos selvagens da África, da América, da Oceania; — e retira-se desta aproximação uma razão para pensar que esses costumes, hoje
excepcionais, são os restos das instituições gerais de antigamente. De outra
parte, indo mais longe, escava-se o solo ou o subsolo jurídico das nações
modernas, — as mais estranhas a todo
espírito comunista, — e descobrem-se particularidades, tais como a retomada linear
ou vicinal, nas quais se vê o vestígio de um comunismo anterior.
Há bem uma terceira espécie de provas e que, se fosse
justificada, seria a mais sólida de todas.
Também vou examiná-la por completo inicialmente, ainda que ela tenha
muito menos sucesso que as precedentes — não sei por quê. Foi indicada pela primeira vez por
Sumner-Maine em seus Études sur l’Histoire du Droit[123],
mas não vi seu desenvolvimento senão na obra de Loria, economista italiano,
sobre a Analisi della Proprietà Capitalista[124]. Este novo gênero de argumentos consiste em mostrar que os primeiros pioneiros anglo-saxões da América do Norte, fundando
as colônias esparsas que se tornaram os Estados Unidos, começaram por praticar
a propriedade indivisa do solo, para formar várias comunidades de aldeia, mais
ou menos análogas ao mir ou à
comunidade hindu. Se o fizeram desse
modo, não se deveria ver nesse recomeço espontâneo da evolução histórica da
propriedade, a partir de seu suposto termo inicial, a confirmação experimental, de qualquer sorte, desta
hipótese? E não seria provocante
encontrar nos Estados Unidos, — nesta
terra clássica do individualismo exuberante, – a mais autêntica amostra, a melhor demonstração da necessidade do
comunismo primitivo[125]?
Por infelicidade, examinados de perto e sem preconceito,
os fatos sinalados por Sumner-Maine e desenvolvidos por Loria tomam uma
significação completamente diferente daquela indicada por eles. “É um fato muito marcante”, diz com razão
Sumner-Maine, que os primeiros imigrantes ingleses na América “organizaram-se
primeiro espontaneamente em
comunidades de aldeia, para se dedicarem à agricultura”. Muito marcante efetivamente. Sobretudo se
esse modo de estabelecimento houvesse sido tão espontâneo quanto nos
afirmam. Mas o mesmo autor vem de nos
dizer que esses primeiros imigrantes “pertenciam principalmente à classe dos yomem”, ou seja, fazendeiros vassalos. Ora, uma página mais além, em nota, ele nos
ensina que, de acordo com autoridades americanas eminentemente competentes
sobre as quais ele se apóia, essas primeiras colônias “tendiam a reproduzir,
não a Inglaterra do tempo dos Stuarts (época dessas colonizações), mas aquela do Rei João e da Grande Carta”
e que “essas instituições essencialmente
feudais pareciam completamente naturais aos colonos, qualquer que fosse sua
pátria de origem, anglo-saxões, holandeses ou franceses exilados pela revogação
do Édito de Nantes[126]”. Trata-se, como se vê, não da maravilhosa
ressurreição de um passado pré-histórico, morto e esquecido após séculos, mas
do sonho de um passado recente, apenas adormecido, ainda vivo nas tradições de
colonos inteiramente penetrados pelo espírito feudal. O mesmo fizeram os refugiados
franceses que, aliás, vindos após os outros, não puderam senão seguir a
corrente dos hábitos já estabelecidos antes deles sobre o solo americano. O fenômeno invocado é, pois, um simples fato
de imitação dos avós, onde o
atavismo, até mesmo o pseudo-atavismo, do uso de tantos evolucionistas
contemporâneos, não conta absolutamente nada.
Notai como esse comunismo colonial se estabeleceu. “A Corte Geral concedia uma certa extensão
de terras a uma sociedade de indivíduos, e essas terras eram possuídas pela
sociedade a título de propriedade comum.”
Era pois, tão simplesmente, uma concessão de terras feita a uma
companhia. Nada mais freqüente mesmo em
nossos dias. Mas não era sempre desse
modo que uma colônia começava. De
resto, a sociedade em questão apressava-se em partilhar entre seus membros,
contanto que pudesse fazê-lo, as terras concedidas. Vejamos entretanto Loria a esse respeito, pois que, de acordo com
ele, as colônias são para o arqueólogo do Direito o que são as montanhas para o
geólogo: uma ocasião única de ver e de tocar terrenos primários, estratos em
toda parte enterrados sob espessas camadas de solo. Instruamo-nos um pouco sobre o antigo passado de nossa raça, em
as estudando.
O que nos ensinam
as colônias? Vemos, primeiramente, que
seus fundadores são muito dessemelhantes, muito diferentes de raça, de classe,
de religião, de hábitos, de costumes.
Ao Norte dos Estados Unidos, são puritanos ingleses de classe média; ao
Sul, grandes proprietários. No Canadá, emigrados da nobreza, brigões ou
caçadores. Em São Domingos, aventureiros normandos, piratas e flibusteiros. Nas
Antilhas, um clero industrial, ativo e empreendedor. Na Austrália, condenados espanhóis, anglo-saxões, holandeses,
portugueses. Os colonos vêm de toda
parte. Também todos colonizam de
maneira diversa. Não apenas suas
colônias diferem pelo objetivo perseguido, — cultura industrial ou agricultura,
colônias de plantação ou colônias de povoação, — mas aquelas que tinham o mesmo
objetivo, atingiam-no por meios diferentes, trabalho livre ou servil, por
exemplo.
Apenas uma coisa é comum a esses imigrantes: eles são
todos imitadores. Todos aplicam e
copiam modelos tomados de seu antigo ou de seu novo meio. Do antigo, quando os puritanos da Escócia
reproduziram, na América, os costumes comunistas ainda subsistentes em seu país
natal, a retrovenda[127] vicinal[128] entre
outros, ou quando os franceses importaram do Canadá a retrovenda simplesmente linear[129].
Pela segunda vez; porque Leroy-Beaulieu nos ensina que os colonos canadenses,
nossos compatriotas, “entranhando-se por toda parte na imensidão das florestas
à procura de peles e de caça, tomavam os
hábitos indígenas e deixavam a natureza civilizada pela selvagem”. Ele nos
diz também que os colonos normandos estabelecidos em São Domingos haviam tomado
o nome de caçadores de búfalos,
“porque tinham adquirido o costume de se reunirem, após a caça, para defumar,
ou seja, fazer secar a carne dos búfalos que haviam caçado com fumaça, segundo o procedimento dos selvagens.” Não vejo por que Loria não procura aí, entre
os caçadores nômades, e não entre os colonizadores ingleses, que começaram pela
agricultura, a reaparição fantástica dos tempos primitivos. Em todo o caso, esses caçadores tornaram-se
tais, não espontaneamente, não por uma necessidade de situação que nunca se fez
sentir em torno deles, mas, bem verdadeiramente, em virtude de um exemplo de
seus ancestrais combinado com aquele dos peles-vermelhas. Além disso, os caçadores tornaram-se
pastores a seguir, depois agricultores, de maneira conforme a uma norma dita
modelo? De modo algum.
Objetar-me-ão talvez que, se nossos colonos e, por
conseguinte, nossas colonizações modernas foram muito dessemelhantes, não se
deve ter dado o mesmo nos tempos pré-históricos. Mas por quê? Por longe que remontemos na História, não
encontramos sempre raças, línguas, costumes, idéias, hábitos diferentes? Que ilusão tomar por uniformidade real o
impressionismo do passado pelo próprio efeito de seu distanciamento! Tudo se
apaga a distância, tudo se desfaz, mas nós sabemos bem que é suficiente nos
aproximarmos das colinas azuis para ver pulularem diferenças em sua cor
uniforme.
A partir dessas opiniões, deve-se convir: as colônias são
uma retrogradação. Vêem-se renascer processos culturais abandonados depois de
muito tempo na pátria mãe; ou instituições desaparecidas naquela, como a
escravatura ou mesmo, talvez, a composição
pecuniária para os crimes. O que se
deve conceder sem dificuldade a Loria é que, recolocado em condições
semelhantes, o homem tende a reproduzir, ao menos em parte, instituições quase
iguais. Mas o que resulta claramente de suas pesquisas sobre as colônias é que
as condições destas diferiam profundamente umas das outras. Primeiro, sob as
condições indicadas mais acima, e, também, conforme a segurança ou a
insegurança de sua localização: na vizinhança de tribos ferozes ou pacíficas
ou, ainda, conforme o clima. Ora, todas
estas causas de dessemelhanças deviam existir, afinal, entre as tribos
primitivas ou qualificadas como tais, e, por primitivas que elas nos pareçam de
longe, teriam herdado, de uma longa fileira de ancestrais, uma imensa cadeia de
tradições.
Uma primeira questão: Se essas colônias fizeram reviver
espontaneamente as “formas primitivas da propriedade”, como foi que elas não
fizeram também reviver as formas primitivas da família? Todavia não nos falam
jamais, a esse respeito, nem do hetairismo, nem do matriarcado, nem do
patriarcado poligâmico ou monogâmico. Dir-se-á que a não ressurreição ou, para
melhor dizer, a não aparição, nas colônias, desses estados supostos da família
antiga não prova nada contra sua existência num passado remoto? Pois bem. Mas então: Qual o direito de
atribuir maior importância aos fatos do coletivismo apresentados pelas
colônias?
No que concerne à ocupação das terras, a história das
colônias mostra o homem em toda parte oscilando entre duas tendências
antagônicas: a tendência à dispersão pela apropriação individual e
independente, e a tendência à associação
pela apropriação indivisa. De
preferência, vê-se-o sempre tender à dispersão, mais freqüentemente forçada,
malgrado ele recorra à associação, à indivisão comunista, seja para
conformar-se às necessidades da vida pastoral, quando ela ainda existe, seja,
mais tarde, para defender-se contra os perigos que cercavam o ambiente ou para
executar trabalhos de desmatamento e de irrigação superiores à sua força
individual. Também é de observar que,
em toda parte onde a indivisão subsiste ainda, e em toda parte onde ela existiu
no passado em face da posse imobiliária, encontra-se um dos três casos de
constrangimento enumerados, ou os três de uma só vez. Ao percorrer-se toda a obra de Laveleye, não se descobriria um
único exemplo de coletivismo agrário que não entrasse numa dessas categorias.
O que não se vê jamais, por exemplo, é uma colônia
começando pela comunidade de aldeia, para estabelecer a seguir a comunidade de família
e fundar enfim a propriedade individual.
Loria não nos diz nada semelhante.
Ele nos mostra (tomo II, página 17 e seguintes) que os primeiros
colonos, ocupantes de um solo virgem e prodigiosamente fértil, lá ao menos onde
reina uma segurança relativa, instalavam-se cada um para si e para sua
descendência. O fato dominante, então,
é o isolamento dos colonos (p. 23). Eles estão separados por um
deserto. É o extremo oposto do
coletivismo. E isto lembra muito bem,
como faz observar Loria, a famosa passagem de Tácito sobre os germanos: Colunt discreti ac diversi, ut fons, ut
campus, ut nemus placuit. Uma luta
se engaja a seguir, pouco a pouco, no coração desses corajosos pioneiros, entre
as duas forças que indico a todo momento: a necessidade da apropriação
individual independente e a necessidade da associação defensiva. Ora, conforme uma ou outra destas duas
forças domina, e na medida em que predomina, — porque sua vitória não é jamais
completa, — o estado social é mais ou menos fortemente marcado de
individualismo ou de coletivismo.
Quando este último domina, tal significa: ou que a fase pastoral não foi
ultrapassada, ou que o agricultor está exposto, como os berberes[130]
sedentários, às razias de tribos rapinantes e ferozes, a perigos diversos, ou
que ele tem necessidade, como em Java, da cooperação de uma cidade inteira para
irrigar seus arrozais, desbravar suas florestas, etc.[131]
Nos Estado Unidos, o individualismo dominou nos primeiros tempos, porque os
índios eram relativamente dóceis e pacíficos, porque a cultura não exigia, em
geral, a colaboração de um grande número de braços e porque os imigrantes
desembarcavam da Europa, não no estado de pastores, ignorando a enxada e o arado,
mas munidos dos segredos da agricultura civilizada. Esses neoprimitivos traziam com eles dez séculos ao menos de
invenções agrícolas, e foi sobretudo este fato, este “fator” intelectual de
primeira ordem que, muito mais que “o fator econômico”, dito preponderante,
determinou seu gênero de vida.
É verdade que, entre os colonos americanos, as comunidades
de aldeia de um certo tipo formaram-se lá e acolá; mas Loria reconhece que elas
foram posteriores ao isolamento primitivo dos colonos, e constituíram uma liga
contra os perigos nascidos do isolamento excessivo. Apenas neste segundo
período houve, em alguns estados, na Virgínia entre outros, divisão de terras
por lotes, interdição de possuir individualmente além de um certo máximo de
terras, às vezes cultura em comum. Tal estado de coisas lembra, em vários
sentidos, a marcha alemã da Idade Média[132]. Como nesta, todas as profissões eram monopolizadas e submetidas a regras tão tirânicas quanto protecionistas. Mas tudo se explica, se imaginarmos que, ao
isolamento dos indivíduos, ou antes, ao isolamento das famílias, sucedeu o
isolamento das cidades, e trata-se, para cada uma daquelas a seu turno, na
ausência de todo comércio, de bastarem-se a si mesmas. Este é um caráter importante
comum a todas as aglomerações humanas dispersas sobre um vasto território a
grandes distâncias umas das outras: aldeia hindu, mir russo, marcha germânica, allmend
suíça. Poder-se-ia acrescentar a vila galo-romana[133]. Fustel de Coulanges descreve-nos esta como um organismo independente e resistente, fortemente hierarquizado e
centralizado. Não é menos curioso ver, sobre essa terra americana, onde o
individualismo anglo-saxão deveria desabrochar em nossos dias, a evolução
social começar quase que pela regulamentação despótica e pelo socialismo de
estado.
Após as colônias modernas, consultemos as cidade animais,
como certos sociólogos, a respeito do assunto que nos ocupa. Muito bem.
O que vemos? Já entre os animais
sociais encontramos, lado a lado, a propriedade individual e a propriedade
coletiva. Esta, lá onde aparece, reveste-se
da forma familiar. Um ninho pertence a
um casal de pássaros que, todos os anos, vem habitá-lo, repará-lo em comum. “A propriedade de um território é um fato
constante, quase universal, nas famílias dos pássaros[134]”, diz Espinas. As famílias vizinhas praticam o respeito recíproco a seus territórios de caça e de pesca. A caça
reservada é conhecida entre muitas espécies. Quanto a saber se, entre as abelhas, a propriedade individual da
célula precedeu ou seguiu-se à propriedade coletiva da colmeia, não me
encarregarei de resolver este problema.
Mas é bem pouco verossímil que a haja seguido. O que quer que seja, passemos a considerações mais sérias.
O mérito eminente e
incontestável de Laveleye é o de haver descoberto, relacionado, trazido à luz
fatos desconhecidos de comunismo disseminados sobre o globo e na História. Ele extraiu daí um dos livros mais sedutores
que se podem ler. Mas enganou-se, eu creio, na interpretação geral que se apressou
em dar a esses fatos, e onde não cessa de ser obsidiado por suas longas
pesquisas. “Os povos primitivos, diz ele, obedecem a um sentimento instintivo, reconhecendo a todo homem um direito
natural de ocupar uma porção do solo de onde possa tirar com quê subsistir,
trabalhando.” Eis um erro teórico que o
conduz imediatamente a falsear, senão os próprios fatos, ao menos sua ordem
cronológica que ele inverte. Com
efeito, de acordo com ele, os primeiros povos “partilhavam igualmente, entre
todos os chefes de famílias, a terra, propriedade coletiva da tribo”. Muitas vezes ele repete, — e todos aqueles aos quais arrasta a
sedução de seus modos repetem também, — esta última proposição erigida em lei
histórica, uma ordem cronológica que lhes parece se impor como uma dedução lógica.
“Na origem, eram o clã, a aldeia e os corpos coletivos que possuíam a terra;
mais tarde, é a família que tem todos os caracteres de uma corporação,
perpetuando-se através dos tempos.”
Mas onde estão as provas desta pretensa verdade, qual seja a de que a comunidade
de aldeia precedeu e engendrou a comunidade de família? Eu as procuro e não as encontro. Eis aí todavia o nó do problema. E, contrariamente àqueles que de pronto se
resolvem neste sentido, eu pretendo que, lá onde a comunidade de aldeia existe,
ela é a seqüência de comunidades de famílias anteriores, que se federaram entre
elas, ou onde uma só, mais freqüentemente, em crescendo, englobou as outras.
Em apoio a esta idéia, é de observar-se que, em toda parte
onde o coletivismo rural conservou sua seiva e seu sabor arcaico, na Rússia e
na Índia, os co-proprietários guardaram a tradição de um antigo parentesco que
os uniria. Na Índia, “os habitantes de
cada cidade (onde existe a indivisão) têm a idéia de que descendem de um
ancestral comum”, diz um relatório oficial inglês. Os camponeses russos do mir
acreditam do mesmo modo em sua filiação comum.
Sobre este ponto Sumner-Maine e Fustel de Coulanges encontram-se, e
aquilo que este diz da marcha germânica
do século XII[135], – onde ele não vê senão o resto de uma antiga co-propriedade familiar, — o primeiro diz também da comunidade de aldeia hindu que oferece, de acordo com
ele, “o aspecto de um grupo de famílias unidas pela suposição de uma origem
comum[136]”. A interdição de vender ou de legar o bem
familiar, — mais tarde, os entraves aportados à faculdade de alienar, — parecem
vestígios de coletivismo antigo. Seja. Mas tais regras
costumeiras não podem se interpretar senão a favor da co-propriedade da
família, e não do clã. Ao homem que
deseja testar, o legislador antigo responde, pela boca de Platão, nas Leis: “Tu não és o dono nem de teus bens
nem de ti mesmo; tu e teus bens, tudo isso pertence à família, ou seja, a teus
ancestrais e a tua posteridade.” Mas
para que é bom multiplicar as provas, na ausência de provas contrárias? Não é
natural, à priori, fazer nascer o
complexo do simples e não o simples do complexo? Não é estranho supor que
famílias, até então independentes, pelo fato único de sua aglomeração em um
burgo, tenham adquirido a coesão e a disciplina internas, em lugar da
perdê-las, e, pela primeira vez, saboreado as doçuras da indivisão? Não sabemos,
ao contrário, que, em toda a parte e sempre, as relações de cidadania, em se
multiplicando, relaxam as relações de parentesco? A comunidade de aldeia não
pôde nascer senão sobre o modelo ampliado da comunidade de família, como o fogo
de Vesta da cidade não se pôde acender senão no interior do lar doméstico; o primeiro efeito da primeira, ao seu
nascimento, devera cortar, não engendrar a segunda.
Eu admito, pois, plenamente, que a comunidade de família
foi muito difundida, seja por conta de sua propagação imitativa, seja em razão
de sua aparição espontânea em muitos focos distintos de irradiação na origem
das sociedades. Quer isso dizer que
ela existiu sempre? Não. Lá, por exemplo, onde a família apareceu sob
a forma patriarcal, sorte de cesarismo doméstico, o chefe da casa é o único
proprietário. É o individualismo em
todo seu esplendor. Aliás, quando a
indivisão familiar se estabelece, ela afeta a maior diversidade de aspectos e,
segundo o governo do grupo inclinar-se mais à hierarquia monárquica ou à
igualdade democrática, ela afasta-se ou aproxima-se do tipo ideal desta, tal
como é ainda representada aos nossos olhos pela zadruga eslava.
Mas, para bem compreender a verdadeira característica
desse comunismo fraternal e o erro daqueles que querem ver aí uma antecipação
do coletivismo social, deve-se ter presente no espírito a estreita, a íntima
solidariedade que incorporava uns aos outros os homens unidos pelo sangue, em
épocas e em regiões onde a insegurança do meio ambiente habituava-os a
unirem-se e a aglutinarem-se assim. O indivíduo conta infinitamente pouco, de
ordinário, aos seus olhos ou aos olhos de outrem entre os primitivos. Como prova de sua nulidade original, não
temos senão que imaginar o papel ínfimo que ele representa ainda em nossas
sociedades civilizadas já. Na Idade
Média, não havia a idéia de contar a população senão por lares. Entre os incas, a nação era partilhada
segundo o sistema decimal, não como nós aferimos no presente, por grupos de
100, de 1.000... indivíduos, mas por grupos de 100, de 1.000...famílias. Na aldeia hindu, como na comunidade
teutônica, — comparação freqüente sob a pluma de Sumner-Maine, — a família nos
aparece tão forte, tão fechada em si e concentrada, que parece difícil imaginar um bloco mais resistente: “um
mistério extraordinário a envolve”. Nas montanhas do Cáucaso, entre os ossetos, alguma coisa desse passado sobrevive
ainda. “Encontram-se, diz Dareste,
aldeias plantadas como fortalezas nas alturas de um acesso difícil, onde cada
casa é um torreão habitado por uma mesma família ou, de preferência, por uma
comunidade de quarenta, de cinqüenta e até de cem pessoas unidas entre elas
pelos liames de seu parentesco, e correlacionando-se através de um ancestral
comum, do qual elas trazem o nome. Em
volta de cada casa há um muro serrilhado; em um de seus ângulos, há uma torre
em forma de pirâmide com muitos andares, servindo para defesa... Entre os
habitantes de uma mesma casa tudo é comum. A autoridade pertence a um
ancião.” Todavia, só a aproximação
dessas habitações, a federação urbana dessas famílias, devia enfraquecê-las
mais ou menos. Qual devia ser, pois,
sua concentração interna antes desse enfraquecimento inevitável?
Se é assim, e isso não é duvidoso, deve-se olhar a
propriedade coletiva dos tempos primitivos como o equivalente puro e simples de
nossa propriedade individual, do mesmo modo que a responsabilidade coletiva dos
parentes, em razão do crime cometido por um deles, aí corresponde à
responsabilidade individual de hoje. O
grupo familiar e, muitas vezes por extensão, o grupo de aldeias daquele tempo,
é a única unidade social, indivisível, não podendo ser decomposta como os
indivíduos o podem ser no presente.
Sozinho, ele é capaz de exercer o direito de propriedade, quando
apresenta caracteres de personalidade independente e original. Esta pessoa moral começou por ser a única
pessoa real, seja encarnada despoticamente no chefe, seja marcada e repartida entre
todos os membros, mas sempre, por ele ou por eles, proprietário absoluto de
seus bens, com exclusão de qualquer outro grupo igual. — E isto é tão
verdadeiro, que o traço mais flagrante do pretenso coletivismo descoberto no mir, na allmend suíça ou italiana, na comunidade de aldeia hindu e
javanesa, na marcha germânica, é o seu exclusivismo essencial, ferozmente não
hospitaleiro[137]. — Na Suíça, para gozar do domínio comunal,
deve-se “descender de uma família que tenha esses direitos desde tempos imemoriais...” Daí as lutas tão violentas “entre os
reformadores radicais, que reclamam direitos iguais para todos, e os
conservadores, que pretendem manter as antigas exclusões”. A allmend forma também “uma
corporação fechada e privilegiada”.
Quando se invoca, em favor da antigüidade das idéias e dos sentimentos
comunistas, a tradição da partilha das terras tão freqüente entre os gregos
antigos, não se deve perder de vista que, de acordo com Aristóteles, as leis
gregas sobre a conservação dessas partilhas primitivas “ligavam-se a um
pensamento aristocrático e tinham muitas vezes o objetivo de impedir a plebe de
tornar-se proprietária”. Resumo as
citações. Em suma, nas associações onde
a humanidade teria feito seu noviciado comunista, passa-se ordinariamente o
tempo a repelir o estrangeiro que quer forçar as cercas espinhosas desse sítio
familiar. Vejo lá os convivas, mais ou
menos numerosos, mais ou menos parentes, sentados numa mesma mesa. Mas não se
segue nunca que esse seja um banquete público. É um grande jantar particular
servido numa sala hermeticamente fechada.
Como se pôde perceber o vestígio de um comunismo
anterior, de uma fé antiga na co-propriedade universal, do direito inato de
todos sobre cada parcela de terra, em instituições tais como a retomada linear,
a interdição de testar e tantos outros obstáculos opostos pelo costume à
alienação do patrimônio: instituições onde aparece tão fortemente a crença
enraizada de que tal pedaço de terra pertence, por direito inato e hereditário,
a tal família, que ele é o corpo permanente desta personalidade imortal? Eis
todavia uma maneira de ver que teve o maior sucesso. Ora, seguramente, a retomada linear, esta faculdade deixada aos
parentes de recomprar o bem vendido por um deles, e a retomada vicinal, faculdade
análoga deixada às vezes aos vizinhos, atestam, na maior parte dos casos, a
existência de uma co-propriedade anterior e esquecida, limitada aos parentes e
aos vizinhos. Nós o demonstramos,
comparando a retomada feudal com as duas precedentes: se o senhor feudal tinha
o direito de recomprar o feudo alienado por seu vassalo, é porque se lhe
reconhecia uma espécie de co-propriedade superior, o domínio eminente, que o
vassalo não tinha o direito de alienar.
Mas essas retomadas tinham ainda uma outra significação mais geral e
mais profunda. Para compreendê-la,
deve-se, eu creio, compará-la a muitos outros costumes curiosos inspirados pelo
mesmo espírito, e que não aparecem na explicação precedente. A retrovenda, faculdade de resgate deixada
ao próprio vendedor, espécie de retomada individual, — o direito concedido ao
mesmo vendedor, em muitas legislações primitivas[138],
de arrepender-se da venda, de retratar-se ao longo de um certo prazo; — o
direito concedido ao doador ancião, segundo Viollet, de retratar sua
liberalidade por livre e espontânea vontade; — enfim, disposições constantes em
leis muito antigas, polonesas, por exemplo, que declaram os imóveis imprescritíveis, indisponíveis,
impenhoráveis por dívidas: tantos direitos notáveis que derivam, não da propriedade
coletiva, — pois que se trata expressamente de propriedade individual, e o
vendedor ou o doador podem perfeitamente alienar seu próprio bem, — mas do desfavor atrelado às alienações nas
sociedades pouco civilizadas. É apenas
sob este último ponto de vista que esses direitos singulares e as retomadas
podem ser compreendidos num mesmo golpe de vista. E esse desfavor, a seu turno, não exprime senão um sentimento de
propriedade de tal modo enérgico e exclusivo, que fazia olhar o proprietário
(coletivo ou individual, não importa) e o seu bem como a carne e a unha, e a
ruptura acidental deste liame sagrado, como uma anomalia dolorosa, uma ferida a
curar o mais rápido e o melhor possível[139].
Sumner-Maine faz uma
observação muito sutil em apoio à tese comunista. Sabe-se da dificuldade insuperável que existe, em todo país
atrasado, em fazer com que o camponês aceite a menor modificação no preço
costumeiro e nas condições tradicionais do arrendamento das terras. Estaria aí puro misoneísmo? Não, dizem-nos. Porque este mesmo iletrado aceita sem
dificuldade as mudanças sobrevindas no preço dos objetos mobiliários. Mas este contraste se explica, se se admitir
que “o sentimento persistente de uma antiga confraternidade na posse do solo”
faria obstáculo à idéia de obter das terras alugadas o mais alto preço
exigível, ou seja, à idéia da renda livremente discutida. Isto é muito justo? A verdade parece-me
ser, de preferência, que esteja aí a lembrança inconsciente de uma época onde o
grupo de pessoas às quais se podia alugar ou vender sua terra era praticamente
restrito aos membros de um pequeno círculo fraternal, enquanto havia toda
comodidade em alugar ou vender suas mercadorias, suas armas, mesmo seu gado aos
estrangeiros. Era permitido explorar,
espoliar à vontade estes últimos, não os outros. Está aí a reprodução, sob uma
nova forma, da distinção capital — vista mais acima — entre as relações
interiores do grupo societário e suas relações exteriores.
Eu negligencio intencionalmente argumentos comunistas cujo
alcance foi exagerado. Lançados na
pista do comunismo primitivo, os eruditos acreditaram descobrir o traço
evidente neste fato, por exemplo: de que, entre povos pouco avançados, o uso de
obrigações estritamente solidárias entre muitos co-devedores, em geral membros
da mesma família, ou bem como na Idade Média, o uso de pleiges (reféns por dívidas) foi extremamente difundido. Mas não
nos esqueçamos de que, antes dos progressos sociais que permitiram a invenção
da hipoteca e a tornaram viável, a única garantia séria oferecida a um credor
era a pluralidade e a solidariedade dos devedores. Era naturalmente mais fácil ao que pedia emprestado convencer a
seus parentes, e não a estranhos, a ligarem-se a ele de modo tão estreito. Esta explicação é tão verdadeira que, em
nossos dias ainda, nos usos comerciais, — porque a hipoteca, com sua morosidade
é impraticável, — uma promissória revestida de uma só assinatura não é jamais
descontada; e a multiplicidade de endossos, freqüentemente de parentes, numa
mesma promissória, portadores de um mesmo warrant,
assim como sua responsabilidade coletiva, são fatos habituais, análogos às
obrigações co-reais do passado[140].
Poder-se-ia bem, — diga-se sem zombaria, — olhar o hábito tão geral na Europa de “fazer carnaval”
com seus parentes, jantando com eles na terça-feira gorda, como uma
sobrevivência da antiga vida comum. Se
não nos detivemos sobre essa idéia, é sem dúvida porque, infelizmente, a origem
deste costume nascido da Quaresma cristã pela via do contraste é, aqui, muito
claro e não se presta a nenhum equívoco.
Mas, em revanche, o é que impede, à primeira vista, de ver um fragmento
da antiga existência falansteriana, subsistindo curiosamente em meio ao nosso
individualismo atual, tão egoísta, tão ávido pelo ganho, em nossas recepções
periódicas de polidez, em nossas trocas de visitas, em nossos grandes jantares
sacramentalmente ofertados e retribuídos, onde se disfarçam olhares recíprocos,
onde se finge esquecer de alguém, para entregar todos os seus bens como pasto a
seus convivas? É desagradável, eu confesso, que essa conjectura não sustente o
exame. Nessas práticas do mundo, sem
dúvida, exprime-se a sociabilidade humana, antiga seguramente, contemporânea da
sociedade mais primitiva, anterior mesmo a toda sociedade, como a potência é
anterior ao ato. Mas essa expressão de uma coisa tão velha é relativamente
jovem e, quando se remontam às fontes históricas desses hábitos polidos, desses
simulacros recíprocos e alternativos de devotamento ou de prodigalidade,
percebe-se que eles decorrem[141]
dos respeitos feudais devidos pelos vassalos ao senhor, ou da refeição feudal
dada pelo senhor aos vassalos, dever limitado de início e unilateral, depois
pouco a pouco generalizado e mutualizado pela imitação descendente de camada em
camada. É curioso seguir as transformações graduais atrás das quais as
genuflexões dos vassalos, prestando o juramento de fé e de respeito a seu
suserano, tornaram-se nossas saudações recíprocas pela inclinação do alto da
cabeça num salão.
Também deve-se precaver o espírito e couraçar a razão
contra a tentação erudita, contra a ilusão arqueológica de antedatar
prodigiosamente a origem de certos fatos que têm bem a cor do tempo, como os
velhos muros, mas que, como eles, podem indiferentemente passar por ter alguns
milhares de anos a mais ou a menos. É o próprio Sumner-Maine quem faz observar,
a propósito da Índia: “Assinalaram-se, diz ele, muitas práticas, às quais os
indígenas recorrem em nossos dias pela primeira vez, sob a simples pressão de
circunstâncias exteriores, e que todavia nos são apresentadas, de ordinário,
como existindo desde tempos imemoriais, e como caracterizando a infância da
humanidade.” Entre nós, muito se fala a propósito da questão que nos ocupa, da ménage nivernais. Era uma sorte de pequeno falanstério rural não muito excepcional em certas regiões francesas nos séculos XII e
XIII. Vê-se aí, naturalmente, um resto
de comunismo pré-histórico. Mas não
seria mais natural imaginar aqui a grande corrente de paixão imitativa que suscitou, precisamente no século XII, tantas
comunas e corporações, tantas associações sob múltiplas formas[142]?
Se se quiser ir mais longe, não é visível que a idéia destas comunas e destas
corporações não foi sugerida pelo tipo, – tão freqüente então, tão multiplicado
depois do fim do Império Romano, — da comunidade monástica, de nenhum modo da
comunidade de aldeia? A existência
desta, após quatro séculos de dominação romana, permanece problemática, ou não
pode ser senão acidental, enterrada em lugares obscuros, impróprios para servir
de modelo imitativo. Talvez as guildas[143],
as associações comerciais da Idade Média relacionem-se antes aos collegia de Roma que aos conventos; mas,
com toda certeza, não à marke. Pode-se procurar muito: não se encontrará
nada de mais típico, de mais nítido, em face da organização comunista, que o
monastério, onde a indivisão de bens tem por causa a fusão das almas numa mesma
fé e num mesmo fim. E, de fato, tudo
aquilo que se acredita, na Idade Média, próprio às associações profissionais
tem um falso ar monacal e é, antes de tudo, uma confraria.
Na antigüidade grega, não foi o mesmo, salvo que a
instituição monástica aí floresceu sob formas mescladas de patriotismo e de
religião, como em Creta, onde sabemos que Licurgo procurou o plano de sua
reforma socialista? Mas, dizem-nos,
jamais houve essa partilha igual de terras, jamais esses ágapes periódicos e
tantas outras instituições atribuídas a esse lendário legislador teriam podido
viver e durar, se o povo espartano não houvesse sido preparado por um longo
hábito, ou a lembrança ainda viva de um comunismo anterior, sobre o qual a
história é, infelizmente, muda. É como
se se dissesse que o universal contágio da febre monacal nos séculos IV e V de
nossa era, quando milhares de conventos jorraram de toda parte sobre o solo do
império, denotasse a existência, em toda parte difundida, ou em toda parte lamentada,
da comunidade de aldeia céltica ou germânica entre os povos cristãos de então.
Sabe-se, todavia, que todos tinham, desde há séculos, o hábito e o gosto da
propriedade quiritária, individual que fosse[144],
dogmatizada pelos jurisconsultos romanos.
Não. É a contagiosa propagação, é a salutar epidemia da nova fé que
explica sozinha a maravilha assinalada no início da alta Idade Média; é
suficiente, mas é obrigatório supor uma epidemia semelhante, infinitamente mais
localizada, uma crise de patriotismo religioso revelada e propagada na
Lacedemônia[145], para
compreender o radicalismo revolucionário de Licurgo. A esta hipótese se opõe, eu o sei, o preconceito relativo ao
pretenso misoneísmo dos antigos. Mas
onde está o misoneísmo de tantos primitivos que se convertiam em massa às
crenças cristãs? Os historiadores, em geral, fazem a História sem levar em
conta esses grandes furacões de imitação fervorosa que, de tempos em tempos, se
erguem inevitavelmente e rompem ou deformam todos os costumes à sua
passagem. Seria o mesmo que tentar
fazer meteorologia sem falar dos ventos.
Tenhamos ao menos por certo o que segue. A mesma causa que, após um século, fez
desaparecer as comunas deveu e pôde sozinha, em tempos mais ou menos antigos,
multiplicá-las em toda parte: eu quero dizer a atração do exemplo propagado
traz o desejo de “fazer como os outros”.
Estejamos seguros de que esse modo muito particular de prazer, ainda
visível lá e acolá, — divisão de terras aráveis em três estreitas e longas
bandas recortadas cada uma em parcelas iguais, periodicamente sorteadas, adubadas
com cinza, — foi inventado em algum lugar, tendo lá sua razão de ser, e imitado
em muitos lugares onde estava longe de ser o melhor regime a seguir[146]. Mantém-se, em raros locais onde, como nas
Hébridas, justifica-se ainda por motivo de utilidade. “É uma observação surpreendente de Nasse, diz Sumner-Maine, que o
sistema de campos comuns (quer dizer, o vestígio subsistente de uma antiga
posse coletiva do solo) apresente, na Inglaterra, a marca de uma origem
exótica.” Surpreendente, com efeito, é
esta observação do meu ponto de vista.
Ela se nos apresenta como um convite a supor que esse coletivismo
arcaico, onde se é muito levado a situar o ponto de partida espontâneo,
natural, necessário da evolução da propriedade, começou por ser uma combinação
singular, vulgarizada pouco a pouco e levada para longe por alguma onda
prolongada de imitação.
De resto, antes de nos reportarmos a uma antigüidade
fabulosa de instituições, de usos que se descobrem e que se observam pela
primeira vez no século XIX, é bom observá-los de muito perto[147],
porque se os descobre quase os mesmos, — crê-se, pelo menos, — na Rússia, na
Sérvia, na Índia, tanto quanto em diversos cantos da Europa latina ou germana,
onde se é ofuscado por essa vasta extensão, concluindo pela universal
necessidade dessas práticas como fase inicial das sociedades. Mas é precisamente essa grande difusão que
se deveria ter em guarda contra esta conclusão precipitada. O que me inclina a examinar a zadruga eslava, – esse sonho de Fourrier realizado, da alta antigüidade que se lhe supõe, — é sua semelhança assombrosa com a menage
nivernais da qual venho de falar, e também com certas comunidades de família da Lombardia[148]. Tratam-se aqui de países latinos,
trabalhados até as últimas profundidades pelo arado de Roma. Esse fato imenso, a ocupação romana, que
durou 500 anos na Gália e 1.000 anos na Itália, tempo mais que necessário para
um transbordamento de exemplos e de decretos assimiladores, para fazer desaparecer, sob seus aluviões, todo
traço da propriedade indivisa, bárbara, estrangeira e contrária ao Direito Romano. Esse fato imenso e culminante na História do mundo, levou-o Laveleye sempre em conta?
Teve ele sempre em vista também este outro fato considerável, qual
seja, a ação exemplar exercida, mesmo fora dos limites do Império, pelas
instituições romanas sobre os bárbaros fascinados, ciumentos e imitadores? E enfim, aquele não menos importante: a
ação do Direito Romano na Europa ao longo de toda a duração da Idade Média[149]?
No entanto, ele não esquece sempre este último fato. A propósito dos eslavos (p. 464), ele confessa que “na Polônia,
na Boêmia e mesmo entre os eslovenos da Caríntia[150] e da Carniola[151], as
comunidades de família desapareceram, na Idade Média, sob a influência do
Direito Romano”. Que argumento a fortiori se poderia tirar daí contra a
data atribuída a certas comunidades de aldeia ou de família que, remontando a
um período anterior à Roma, teriam sido miraculosamente conservadas em pleno
coração do mundo romano, mesmo a despeito do Direito Romano, o qual,
completamente vivo, teria menos vigor que seu próprio cadáver exumado! Um sociólogo quer que o mir eslavo seja a forma mais antiga da apropriação do solo, que
haja sido adotado em eras proto-históricas e, provavelmente, antes de toda a
História, pela generalidade das populações bárbaras da Europa. O mir russo seria um fragmento maravilhosamente
conservado aí, como os mamutes da Sibéria, dessa antiga instituição. Infelizmente, um economista e historiador
russo notável acredita haver fornecido excelentes razões para pensar que o mir é de origem assaz recente. E sua explicação, além de verossímil, tem a
vantagem de conciliar-se muito bem com a origem atribuída por Fustel de
Coulanges, não sem provas em apoio, das comunidades francesas. Notai que o mir é uma associação de trabalhadores rurais devedores de renda a
um senhor. Isso faz sentir
singularmente sua feudalidade. Ora, de acordo com Fustel, — e é impossível não
reconhecer à sua tese um fundo de verdade, — o senhor feudal não é senão um
sucessor transformado dos grandes proprietários galo-romanos. Deve-se recordar que o domínio rural deste
último dividia-se em duas partes para o cultivo: uma, reserva própria do
senhor, consistia principalmente em prados e florestas, dos quais ele
abandonava o gozo parcial do que fosse apanhado, em madeira morta, em pasto, e
mediante prestações, aos rendeiros da outra parte do domínio. Cada um desses colonos tinha direito a uma
pastagem ou a uma coleta proporcional ao seu lote de cultivo. Era exatamente isso que tinha lugar no mir.
Essa divisão do domínio galo-romano em duas partes teve maior
importância aos olhos de nosso autor, e é a primeira das duas que teria dado
nascimento aos nossos bens comunais.
Tudo isso pode ser contestado, mas está, ao menos, tão provado quanto a
origem fabulosamente primitiva do mir,
da allmend, da zadruga e do township.
É suficiente, todavia, desentulhar o terreno. É tempo de aplicar aqui, mais
explicitamente, nosso ponto de vista geral, e expor a uma nova prova sua
veracidade. Duas causas principais,
dizem-nos, devem ter feito variar consideravelmente o regime da propriedade,
seja coletiva, seja individual, a proporção e a natureza de ambas e, por
conseguinte, a legislação nesse sentido.
Essas duas causas são duas transformações sociais causadas elas mesmas,
uma pelo progresso da imitação, outra pelo progresso da invenção entre os
homens[152]. A primeira é o alargamento incessante do
grupo social, o número crescente de sociedades unidas pelo sentimento de uma
certa concidadania moral devida à troca
simpática e prolongada de exemplos. A
segunda é, de uma parte, a acumulação contínua de invenções relativas à
domesticação de animais e de plantas, a submissão das matérias aos
aperfeiçoamentos da indústria; de outra parte, a substituição freqüente de
certas invenções por outras julgadas mais perfeitas, por exemplo, aquelas que
constituíam a metalurgia em vez
daquelas que constituíam a arte de talhar o sílex, ou ainda daquelas que
constituíam a arte agrícola por uma parte das outras que constituíam a arte
pastoral ou a arte venatorial[153].
Imaginemos, para maior clareza e através de uma abstração
metódica, que cada uma destas duas transformações se cumpra sozinha[154]. Isso vai realçar, aos nossos olhos, a parte
da influência que lhes cabia sobre o regime jurídico da propriedade. Perguntemo-nos, pois, primeiro, qual efeito
produziu o aumento numérico da sociedade. Ele teve por conseqüência necessária, em primeiro lugar, o crescimento
do número de proprietários, à medida em que o grupo se expandia em
profundidade. Quando a mulher, por exemplo, que era outrora excluída, entra por
hipótese no círculo, o direito das filhas à sucessão dos bens começa a ser
reconhecido. Daí, em parte, a exclusão
das filhas e, mais tarde, sua admissão no regime sucessoral arcaico. Em segundo lugar, vem uma conseqüência não
menos necessária desse distanciamento progressivo das fronteiras sociais, senão
nacionais, graças à universal necessidade de exercer e de sofrer o apostolado
do exemplo, que fez crescer incessantemente o número de coisas apropriáveis,
seja individual, seja coletivamente, entre os gêneros de riquezas já
existentes, assim como seu afastamento do proprietário, seja, desnecessidade
gradualmente menor do exercício do domínio direto sobre a coisa. Não vemos realizar-se continuamente esse
grande fato sob nossos olhos? Mais nós
observamos, mais se estende raio territorial, onde nos é praticamente permitido
escolher os objetos de nossas posses mobiliárias ou imobiliárias. A extensão
das comunicações de homem a homem coloca ao nosso alcance jurídico
imóveis ou móveis, bens, casas, títulos de comércio, etc., mais e mais
distanciados de nós fisicamente[155]. Outrora devia-se habitar sua terra e sua
casa, e não se concebia o comunismo, a indivisão, senão entre parentes ou entre
vizinhos, entre pessoas reunidas sob um mesmo teto ou encerradas numa mesma
fortaleza. No presente, a indivisão
existe entre todos os acionistas co-proprietários do Canal de Suez,
disseminados em todas as partes do globo, entre todos os membros de um
sindicato, entre todos os cidadãos de nossos Estados crescentes,
co-proprietários do domínio público espalhado sobre o território da metrópole e
das colônias.
Quanto ao progresso das invenções, teve ele efeitos ainda
mais profundos. Multiplicou sem cessar
as formas de apropriação, seja individual, seja coletiva, dos objetos já
existentes e, de outra parte, criou cada unidade de novos objetos apropriáveis,
de novas riquezas desejáveis. A cada
descoberta de um novo animal doméstico, tais como o asno, o cavalo, a cabra, o
carneiro, a vaca, de uma nova planta alimentícia, tais como a cevada, o
centeio, o trigo, o arroz, as riquezas humanas são acrescidas de todos os seres
vivos, animais ou plantas tornados susceptíveis de domesticação.
Toda árvore frutífera que se aclimata, toda espécie
de legume ou de flor que se importa aumenta o tesouro dos pomares e dos
jardins. A cada descoberta de uma arma
ou de uma armadilha próprias à caça ou à pesca, a proporção da fauna marítima
ou silvestre transferida à mesa do homem aumenta rapidamente. É como se uma geração espontânea
de animais de caça terrestre e marítima
tivesse lugar. Às invenções relativas à
navegação, a partir do remo e da vela até a hélice do vapor, a partir dos
grosseiros instrumentos da astronomia nascente até a bússola, acrescentaram, à
lista de bens, embarcações, balsas, navios, etc. Às invenções relativas à vidraria, acrescentaram-se as garrafas,
as vidraças de janelas, os espelhos. Às
invenções relativas ao crédito, acrescentaram-se as ações das companhias, os
títulos de renda. Às invenções
relativas à imprensa, acrescentaram-se o comércio livreiro, os livros, as
revistas, os jornais. Às invenções
artísticas, os templos, os palácios, os quadros, as estátuas, os museus.
Ao mesmo tempo em que novos bens eram suscitados, nasciam
novas maneiras de possuir os antigos.
Antes de toda invenção pastoral ou agrícola, a única maneira de possuir
uma terra era conquistá-la. Era este o
mesmo motivo pelo qual a indivisão era a regra, neste caso, em face de imóveis,
este modo de posse sendo de sua natureza indivisa. Não era o mesmo, em grau próximo, no regime pastoral, mas, desde
que uma nova espécie até então desconhecida de animal fosse importada, a terra
via-se desejada e possuída de uma maneira inconcebível anteriormente. De modo semelhante, a aparição de uma nova
planta que exigia um novo modo de cultivo.
Bem entendido, a propriedade das servidões de água, tão regulamentadas
em todos os códigos, não se tornou possível senão após a descoberta dos efeitos
benéficos da irrigação e da arte de
irrigar, e as servidões de paisagem, do mesmo modo que a maior parte das
servidões urbanas, não puderam senão preceder à invenção de muralhas e janelas,
a arte de construir. Em geral, o
capítulo das servidões prediais ou rurais deu à propriedade individual um falso
ar coletivista em todos os códigos, a cada progresso da civilização. Enganamo-nos aqui às vezes; as regras para a
repartição das águas de irrigação feitas pelos maures[156]
da Espanha foram tomadas como um resto de coletivismo anterior. O inverso seria mais verdadeiro.
Eis o que toca ao domínio privado. Mas o domínio público enriquece-se também
pelas invenções relativas à navegação, ainda aos armamentos e à estratégia, aos
serviços de limpeza urbana, aos correios, aos telégrafos. Um exemplo entre mil: sem o progresso da
navegação fluvial, tais caminhos jamais teriam sido abertos ao público. Deixo a Fouilée, que consagrou todo um
interessante livro intitulado Propriété Sociale, fazer-nos um maravilhoso inventário de nossas riquezas indivisas,
com o cuidado de mostrar-nos de quantos milhares de francos é co-proprietário
cada cidadão francês. Contai os caminhos, os canais, as redes ferroviárias, os ancoradouros, os fortes, os
canhões, os couraçados, etc., que nós possuímos em conjunto; e contai também os
modos variados de posse que supõe esta variedade de objetos.
Tais são, ao primeiro exame, os efeitos mais marcantes que
deve ter o progresso da imitação e o progresso da invenção sobre o regime da
propriedade. Agora, resultaria dessa
percepção sumária a necessidade de uma evolução universalmente idêntica do
direito de propriedade? Sim. Mas apenas na medida em que a expansão do
grupo social é necessária em virtude das leis da imitação, e onde o progresso
da invenção é forçado a fluir numa certa inclinação, como um rio numa direção
vagamente determinada pelas necessidades do organismo e pelas regras do
espírito humano em combate com as forças exteriores. Ora, em que medida é verdadeiro dizer que a série de invenções
inseridas umas sobre as outras com aparente capricho está sujeita, sem que
pareça, a um traçado fatal? Nada de
mais insolúvel, a todo rigor, que um tal problema. Sem dúvida, os rios evoluem, pois correm e deslocam-se.
Mas que geógrafo, mesmo que também geólogo,
poderá submeter a uma fórmula única de evolução suas infinitas sinuosidades? O sistema
pentagonal de Élie de Beaumont[157], — do qual se ria, — era uma tentativa análoga, para fazer entrar num mesmo plano
divino, nítido como um traçado geométrico, preciso como um cálculo de arquitetura,
a ordem de erupção sucessiva das grandes montanhas. Os naturalistas de seu tempo, — dos quais não se ria, — viam da
mesma maneira a ordem de criação sucessiva das espécies viventes, como a
execução gradual e regular de um plano não menos rigoroso da natureza. E, certamente, não quero dizer que tudo seja
de rejeitar nesta idéia nem na outra.
Pode ser que as leis da mecânica e da lógica circunscrevam, entre
fronteiras intransponíveis, o jogo espontâneo das forças, as vicissitudes de
suas uniões e de seus combates. Pode
mesmo ser que, quando se trata de evolução, uma razão esconda as manobras,
solicite-as invisivelmente a cair, um dia ou outro, em armadilhas inevitáveis,
não dispostas de antemão, todas expressas ao longo de uma via única, mas
eternamente semeadas em todas as rotas possíveis, no espaço infinito das
possibilidades realizáveis e irrealizáveis.
Quero dizer por aí que ela é, talvez, destinada a reencontrar aquilo que
supõe operar, condições de equilíbrio mecânico ou de equilíbrio lógico, tais
como os tipos astronômicos caracterizados pelas figuras regulares da geometria, — elipse, parábola, esfera, — tais como os tipos físicos de ondulação ou tipos químicos de arranjos moleculares permanentes, tais como os tipos de animais ou
de plantas viáveis, tais como as constituições sociais, as línguas, as
religiões, os corpos de Direito, as formas de arte viáveis e duráveis. De tal
sorte que, chegada aí hesitante, um pouco mais cedo, ou um pouco mais tarde, a
partir de um ponto ou de outro, com grande margem deixada ao acidental, luxo
tão necessário ao mundo, necessidade tão profunda do coração das coisas, a
evolução deverá parar e repousar até nova ordem, os planetas descrevendo um
giro gravitacional sem fim, com a ajuda de um imenso compasso elíptico, as
ondas sonoras e luminosas entrelaçando no espaço seus desenhos infinitos de uma
desesperadora regularidade, os óvulos fecundados brincando de reproduzir os
arabescos complicados do esquema ideal de sua espécie, as colônias humanas
comprazendo-se em multiplicar a imagem aumentada ou apequenada de sua pátria
mãe... Sim, isso é admissível, mas não
significa, de modo algum, que um leito invariável e único se imponha ao rio das
descobertas, das invenções, das iniciativas bem sucedidas, de sua fonte
selvagem até sua embocadura ultracivilizada.
E é isso, entretanto, que se deveria provar, para se estar autorizado a
colocar uma fórmula única de evolução jurídica.
Durante muito tempo, acreditou-se que as invenções
relativas primeiramente à caça ou à pesca, em segundo lugar à domesticação de
animais, enfim à domesticação das plantas, seguiram-se numa ordem
invariável. Caçador ou pescador,
pastor, agricultor: o homem tinha de passar, universal e necessariamente, por
estas três fases, segundo a opinião de todos.
Está aí o exemplo mais nítido e o mais sólido que se pode citar de uma
série fatal de invenções. Infelizmente
é necessário renunciá-lo. Sabemos que
os caçadores peles-vermelhas começaram, antes mesmo da chegada dos europeus, a
ser agricultores, sem haver nunca, apesar disso, atravessado o estado
pastoral. Eles não possuíam outro
animal doméstico além do cão, seu aliado para a caça. Na América, todavia, as espécies animais suscetíveis de
domesticação não faltavam. Por que,
pois, neste continente, houve tão poucos (talvez nenhum) povos pastores? E por que, ao contrário, na Ásia e na
África, o regime pastoral reinou e reina ainda? A importância capital do acidente histórico, da originalidade
individual em face das invenções mostra-se aqui claramente. Os polinésios não conheceram o estado
pastoral; eles pescavam e praticavam um pouco de agricultura. Eles não conheciam qualquer animal
doméstico. Fosse verdade, aliás, que as
três fases em questão se encadeassem como se supunha outrora, dever-se-iam ter,
em grande conta, as dessemelhanças que apresentam cada uma delas, segundo
circunstâncias acidentais ou diferentes inspirações do gênio humano. O comunismo restringe-se ou estende-se, e
sempre se modifica entre as populações selvagens ou bárbaras, conforme a
natureza de sua pesca ou de sua caça, que favorece mais ou menos o espírito de
associação[158]. Os caçadores de búfalos, de bisões, de
elefantes deveram associar-se mais freqüentemente e de maneira diferente que os
caçadores de gamos ou lebres; os pescadores de baleias, mais freqüentemente e
de outra maneira que os pescadores de carpas.
As armas de fogo foram permitidas aos caçadores de feras no isolamento,
onde o arco e a flecha lhes eram defesos.
A agricultura pôde ser mais ou menos intensiva ou extensiva, o que muito
influiu sobre o espírito de associação entre os agricultores, não sendo porém
suficiente. Só quando a necessidade da
produção intensiva sobre um menor espaço foi sentida pelos agricultores, é que
os procedimentos de adubagem, — que a tornariam possível, — foram imaginados.
Foi necessária uma iniciativa individual secundada pelas circunstâncias. Porque
a idéia de semear a cada dois ou três anos o trigo, graças ao adubo animal,
numa terra onde existia o hábito secular de descansar seis anos, vinte anos,
vinte e cinco anos às vezes, após uma única colheita precedida de um simples
jato de cinzas, esta idéia tão simples hoje devera parecer, naquele tempo, de
uma ousadia extraordinária, e eu não sei como se pôde obstinadamente taxar de misoneístas às populações que a
adotaram.
Mas se a idéia de um desenvolvimento predeterminado de
invenções é quimérica, existem, em revanche, bem realmente, similitudes
espontâneas de invenções, e cabe-lhes uma certa parte nas coincidências
constatadas entre sociedades que jamais realizaram qualquer empréstimo. Um certo número de instituições muito
semelhantes foram imaginadas espontaneamente, sem qualquer imitação, por
iniciadores diferentes, em diferentes épocas e em diferentes lugares, porque
elas eram as únicas soluções possíveis, simples e fáceis de conceber frente aos
problemas criados pelas necessidades naturais do homem. Por exemplo: apresentando-se a necessidade
urgente de saber o que cultivar na terra, para alimentar a população, apenas
algumas soluções poderiam se oferecer: 1º) forçar as mulheres a este trabalho;
2º) poupar a vida dos prisioneiros de guerra e reduzi-los à escravidão; 3º)
cultivo livre auxiliado por animais ou por forças naturais dominadas. Ora, todas estas soluções foram
experimentadas e realizadas, mas não necessariamente na ordem acima
exposta. No mundo antigo, a mais
difundida foi a segunda, a cultura servil; e, como se viu florescer a
escravidão entre os astecas, — que jamais tiveram qualquer comunicação com
a antigüidade greco-romana, assim como entre os negros africanos que
provavelmente não a conheceram melhor, — deve-se pensar que sua semelhança a
esse respeito não teve por causa a imitação.
Uma vez estabelecida a escravidão, outro problema se
apresenta: Qual a melhor maneira de utilizar o trabalho escravo? Ora, o
proprietário e senhor pode, para o cultivo: seja fazer trabalhar seus escravos
em grupo sobre toda a extensão de seu domínio; seja dispersá-los sobre a
propriedade, e conceder a cada deles um lote especial de onde vai retirar
proveitos mediante condições especiais. O senhor romano, de início, adotou com
exclusividade o primeiro procedimento; mas o senhor galo-romano deu preferência
ao segundo que, agigantando-se e especificando-se, transformou-se em
servidão. Esta é uma solução muito
fácil de descobrir e, desde que apareceu em algum lugar onde ofereceu
vantagens, uma corrente de interesses não tardou em torná-la dominante. Assim explica-se o fato de a servidão haver
existido não apenas na Idade Média cristã, como também o de haver precedido às
invasões entre os germanos e, mais antigamente ainda, na Grécia. “Os hilotas[159]
de Esparta, os penestas[160] da Tessália, os clerotas de Creta, talvez os tetes[161] da Ática fossem servos da gleba.” (Fustel de Coulanges) Os antigos romanos
ignoravam esta forma especial de escravização. Quando ela, mais tarde,
apresentou-se a eles, poder-se-ia admitir que fora copiada? Isso não é
necessário, à vista da simplicidade da idéia: ela produz-se, diz muito bem o
autor que acabamos de citar, “primeiramente sobre um domínio, depois sobre
outro e, pouco a pouco, sobre todos[162]”
Para retornar uma última vez ao coletivismo,
perguntemo-nos se, de acordo com os princípios expostos, ele deve ter precedido
à propriedade individual. De modo algum.
Em todos os tempos existiram e
precisaram existir, — isto é reconhecido, — coisas apropriadas individualmente:
armas, móveis, vestimentas, ferramentas. Mas é certo ou provável que a
proporção dessas coisas apropriadas individualmente, relativamente às outras
(coletivas), diminuiu sem cessar e, no presente, é inferior ao que era na idade
da pedra lascada ou polida? Não vejo a
menor prova. Concordo apenas que a propriedade
coletiva do solo deve ter sido mais geral e mais extensa, quando se apresentava
uma época na qual o solo não era susceptível de aproveitamento senão em comum[163]. Mas naqueles tempos, em revanche, a
propriedade coletiva das coisas móveis não era sequer imaginável, e em nossos
dias é sob esta forma sobretudo que o coletivismo ganha terreno, pelas
companhias ferroviárias, pelas sociedades industriais ou comerciais quaisquer;
é sob esta forma sobretudo que o coletivismo espera reinar um dia pela
expropriação do satânico capital e sua nacionalização. Vejo bem, além do mais,
que o alargamento do campo social, em diminuindo a insegurança primitiva da
indústria, permite-lhe satisfazer mais amplamente sua tendência inata à
propriedade livre e divisível, enquanto o progresso da agricultura intensiva
tornaria a cultura indivisa mais impraticável.
Mas, de outra parte, o alargamento do campo social permitiu também
associações de proprietários maiores e mais fortes; de outro lado, ele
enfraqueceu o sentimento do direito de propriedade. A propriedade exclusiva, inalienável, perpetuamente fixa do grupo
familiar ou de aldeia, o aperfeiçoamento agrícola, pouco a pouco, substituiu-a
pela propriedade exclusiva também, mas alienável e móvel do indivíduo. Durante esta mudança, o culto à propriedade
perde muito de sua força; ele abdica de seu caráter absoluto e sagrado, e
reveste-se de uma relatividade que unicamente o ceticismo pode penetrar.
A única questão é saber se as condições favoráveis à
propriedade indivisa estão em via de aumento ou de diminuição, ou se, após
haverem desaparecido, ou parecerem desaparecidas, elas não tenderiam a
reaparecer transformadas. Podemos ter por assegurado que o comunismo familiar
ou de aldeia não renascerá, porque o alargamento do horizonte social se lhe
opõe. A intensidade do sentimento que
seria o elo com os tempos antigos, entre parentes ou vizinhos, alimenta-se
sobretudo de seu isolamento em um meio hostil.
Deviam amar-se muito entre si, e muito odiar ao estranho, para viver
esta vida incômoda. No presente,
deve-se amar nesse nível todos os co-associados, ou mesmo odiar até esse ponto
todos os outros homens, para que o sonho de nossos comunistas atuais foi
realizável; poder-se-ia remeter-lhes a Utopia
de Thomas Morus. À medida que, com efeito, se alargava o círculo social, o
sentimento de confraternidade perdia em intensidade o que ganhava em
extensão. Mas o novo coletivismo é
muito menos sentimental, porque não tem necessidade de o ser. Reflitamos, com efeito, nas outras mudanças
produzidas pela causa indicada. Ela
teve, notadamente, aquela conseqüência, qual seja, a de que a distinção, muito
nítida na origem, entre o preço para o
irmão e o preço para o estranho, — o primeiro fixado pelo costume, o segundo,
unicamente pela concorrência, — foi se atenuando e apagando por etapas.
Segue-se, — corolário importante, — que o número de compradores ou de
locatários possíveis, aceitáveis juridicamente, dos bens imóveis não cessou de
crescer, os preços de fechamento ou de venda tornaram-se cada vez menos fraternos,
costumeiros, justos, cada vez mais discutidos e aceitos pela força. Daí uma reação que não pôde faltar de se
produzir contra aquilo que se chama de a exploração do fraco pelo forte, da
maioria pela minoria. E quando a
maioria torna-se poderosa a seu turno, quer reformar, com ou sem razão, este
estado de coisas, e conduz-se de modo a socializar
novamente as fontes de riquezas, mesmo as imobiliárias, que um longo progresso
anterior havia individualizado[164]. Lembremo-nos, enfim, de uma consideração
precedente e apliquemo-la. Como cada
onda de invenções industriais foi seguida, no passado, de algum novo modo de apropriação,
de alguma modificação no regime da propriedade, seria muito surpreendente que,
no decorrer de nosso inventivo século, tão fértil em renovações da indústria
agrícola, como em todas as outras, a concepção do direito de propriedade não
sofresse uma modificação bastante profunda.
Uma palavra sobre a prescrição. “A duração requerida para
que a posse se transforme em prescrição, diz Viollet, é muito mais curta entre
os povos jovens que entre as nações avançadas em civilização.” Ela prolonga-se
à medida em que a nação se civiliza.
Entre os germanos, antes da introdução das idéias romanas entre eles,
ela era de um ano. Entre os romanos,
eles mesmos, no início de sua carreira histórica, ela era de um e dois anos;
mais tarde apareceram prescrições de dez anos, de vinte, de trinta, de quarenta
anos; e foram estas últimas que acabaram por triunfar. Por que isto? Não vou procurar todas as
causas. Mas não é evidente que uma das principais é o progresso da arte de
escrever e o hábito de registrar no curso do desenvolvimento civilizador? Entre
os primitivos, que são iletrados, não se saberia combater uma posse recente
senão pela prova verbal de uma posse mais antiga, e a natureza desta prova é a
de tornar-se rapidamente menos probante e mais perigosa ano a ano. Mas quando a
prova escrita de uma propriedade pôde ser fornecida, a segurança e as garantias
de verdade que ela ofereceu subsistiram quase as mesmas durante longos
anos. A invenção ou a importação e a
propagação da arte de escrever tiveram, pois, uma ação indireta das mais fortes
sobre a evolução histórica da prescrição em muitos países diferentes[165].
Não podemos encerrar sem tocar nas sucessões. É verdade que
“o regime sucessoral, consagrado pelos mais antigos usos da humanidade, seja em
toda parte o mesmo”, e que haja atravessado fases invariáveis? Eu vejo bem que,
em geral, as filhas são excluídas, assim como os ascendentes; — concílio que
acarretará ao matriarcado a primeira dessas duas exclusões[166]. Mas vejo também o Direito nascente, entre
diversos povos, hesitar entre a sucessão colateral e a sucessão direta. Quando um homem morre, não se sabe muito se
é seu irmão ou seu filho que lhe deve suceder. E como sair desta enrascada?
Ocorre sempre que o direito do descendente seja preferido, finalmente, àquele
do irmão? Não[167]. Na Arábia
e entre os astecas é o colateral que prevalece. “Em nossos dias ainda, — diz Viollet, — na Turquia, como outrora em Kief, o Sultão tem por sucessor, não
seu filho, mas seu irmão ou seu tio.” O rio da evolução tem, pois, seus deltas,
suas bifurcações fortuitas. Outro exemplo. No início, entre os bárbaros, a eleição e a hereditariedade partilhavam
confusamente a devolução do poder real.
Oscila-se entre um ou outro desses dois princípios. Mas qual dos dois fixou-se? Ora um, ora
outro. Se o princípio da hereditariedade prevaleceu em quase toda a Europa,
cada vez mais, à medida em que as monarquias se enraizavam, o princípio da
eleição excluiu alhures seu rival, notadamente na Polônia, por conta do próprio
desenvolvimento da realeza.
Dir-se-á, por acaso, que o direito de primogenitura foi
uma fase universal e necessária do regime sucessoral? Mas ele era desconhecido
em Roma e em Atenas[168].
E eu acredito que Fustel de Coulanges, ele mesmo, viu-se bem embaraçado para
encontrar-lhe o gérmen nas instituições do Império Romano. O mundo semítico ignorava-o também. O que contribuiu para sua propagação foi o exemplo das classes superiores, onde se implantou primeiramente. Hoje o direito de primogenitura é praticado em todas as classes do povo inglês, mas começou como privilégio da nobreza. Um
direito opositor ao direito de primogenitura, o direito de juveigneur, existia entre os germanos, os celtas, os tártaros nômades e outros povos.
É sobretudo a propósito das sucessões que o naturalismo
jurídico acreditou poder ter seqüência. D’Aguanno consagra oito ou dez páginas
de texto cerrado à hereditariedade fisiológica, à cissiparidade, à gemiparidade[169], à geração alternante, à pangênese[170] de Darwin, à perigênese[171] de Hoeckel, e tudo para justificar dessa sorte o direito à herança. Eis seu
raciocínio: se está demonstrado que as virtudes, os vícios, as doenças, os
caracteres quaisquer se transmitem hereditariamente, está provado que os bens
devem se transmitir da mesma maneira[172]. Aliás, por uma razão biológica que me parece melhor, ele trata de mostrar que o direito de sucessão e o direito de propriedade são, no fundo, idênticos.
Mas, com argumentos desse gênero, onde se iria parar? Sob o pretexto de que a criança é a continuação fisiológica de seus pais, visto “a continuidade do plasma germinativo”, de acordo com o Dr. Weissmann, tornar-se-ia o filho
responsável por todas as contratações e todas as faltas do pai. As sociedades primitivas, eu reconheço, bem antes de toda iluminação antropológica, editaram essa solidariedade familiar. Mas eu creio que o progresso humano consistiria em romper esse feixe natural, para permitir a esses elementos disjuntos a formação de associações verdadeiramente sociais em sua
origem e em seu objetivo. Em suma, a necessidade de estudos biológicos é mal compreendida pelos sociólogos
naturalistas. É necessário conhecer a natureza fisiológica do homem, mas não a fim de curvar servilmente, às
exigências de seu organismo, suas instituições sociais, mas a fim de empregar este conhecimento na realização de fins sociais, de desígnios coletivos, mesmo quiméricos às vezes, de planos de reorganizações nacionais ou humanitários,
porque o contato entre os espíritos associados é o único a poder fazer brilhar um deles, difundindo-o entre os demais.
Nascidas das funções vitais, as funções sociais não se sujeitam, de início, senão se as liberando e subjugando a seu turno[173]. O homem social faria bem em conhecer a ciência enciclopédica, seu querer e, por conseguinte, seu dever permaneceriam em larga medida, numa medida sempre crescente, independentes de seu saber. E, malgrado sua onisciência, sua moral poderia não ser mais fortalecida. Que fazer? — perguntar-se-ia ainda e mais
ansiosamente que nunca, esse espírito que tudo saberia. Eu digo mais ansiosamente que nunca, porque ele teria perdido, em se satisfazendo, sua ambição mais elevada, aquela de conhecer. O universo inteiro não apresenta à Vontade espectadora senão um imenso campo de recursos; cabe a ela criar seu objetivo. Ela o criará, não olhando o céu nem a terra, mas escutando a si própria, penetrando o enigma profundo de sua originalidade inata e única, estendendo-se socialmente, pela luta e pelo amor, de onde eclodem as inspirações ambiciosas ou generosas, despóticas ou heróicas, do fundo do coração.
***
I. Erros acreditados. Pretendida ausência do contrato primitivo. As invenções. Verdadeira fonte das obrigações. II. Obrigações contratuais. Sua antigüidade. Freqüentes entre os membros do grupo social primitivo, raras de grupo para grupo. Responsabilidade coletiva. Cauções, “pleiges”. O executor contratual no Egito e na Grécia. Arras. Similitudes: abrandamentos fonéticos, abreviaturas escriturais, abrandamento de cerimônias, aperfeiçoamentos industriais, abrandamento das penalidades e dos procedimentos. Faculdade de retratação. Causas de nulidade. III. Obrigações não contratuais. Sua proporção é crescente? Importância teórica exagerada da idéia de contrato. A vontade unilateral. Savigny e os títulos ao portador. O contrato, comando reflexo e recíproco. IV. Obrigação nascida da combinação de uma vontade com um juízo. Leis de causação e fases da evolução a distinguir. Silogismo intelectual, lógico, e silogismo prático, teleológico, moral. V. Explicação que faz derivar ao mesmo tempo de uma mesma fonte, a saber, de uma teoria completa e precisa do silogismo, uma teoria do valor e uma teoria da obrigação, do mesmo modo, nítidas e gerais.
Pretendida ausência do contrato primitivo. As invenções. Verdadeira fonte das obrigações.
Após os desenvolvimentos
precedentes, o que vamos dizer sobre as obrigações já se pode adivinhar; mas um
assunto tão interessante merece que nos detenhamos. Eis qual foi, segundo d’Aguanno, o ponto de partida da evolução.
“Num primeiro período, o grupo humano agia como um único todo; e, do mesmo modo
que não se concebia então a propriedade privada e que a noção de personalidade
e de liberdade era extremamente fraca, de forma semelhante, as relações
obrigacionais não tinham lugar senão de grupo a grupo, reduzindo-se a trocas de
objetos materiais.” Esta maneira de ver, que parece tão natural e que é tão
falsa, inspira-se no erro fundamental que viciou, nós o sabemos, a história da
penalidade. Faz-se partir da troca internacional a história das
obrigações, em virtude do mesmo ponto de vista que faz partir da vingança,
exercida de tribo à tribo, de família à família, a história da pena. Lançando o
olhar, ao contrário, às relações interpessoais de homem a homem no grupo
primitivo, percebe-se que o castigo, tal como nós o concebemos, era conhecido.
Do mesmo modo, se se quiser bem imaginar que os membros da família antiga,
malgrado sua estreita solidariedade, ou, de preferência, em razão de seus
liames fraternais, contraindo necessariamente obrigações em conjunto,
emprestavam-se freqüentemente seus utensílios e suas armas, trocando seus
rebanhos, suas presas, suas peles de animais, suas grutas talvez, reconhecer-se-ia
que eles teriam possuído, para seu uso interno, uma noção de obrigações de
outro modo tão rica e complexa que não se imagina, de acordo com a consideração
exclusiva de suas relações com os estrangeiros.
É, pois, infinitamente
provável que nenhum dos quatro contratos romanos, — do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias, – fosse ignorado no seio da mais antiga corporação doméstica. Estejamos mesmo seguros de que o análogo às nossas vendas
a crédito, quer dizer, a troca a crédito, deve ter sido praticada, e tanto mais
praticada quanto mais forte era o espírito de união. Com qual direito supor,
com o sábio professor italiano, que a troca de objetos materiais foi a única
conhecida pelos primitivos, que jamais, até as épocas mais avançadas da
civilização, trocaram um objeto contra um serviço ou serviços entre eles? Eu
admito esta hipótese, se se quiser, a toda força, não considerar senão as relações externas dos selvagens ou dos
bárbaros; acrescento mesmo que a observação se aplica também ao comércio
exterior das nações mais civilizadas. Esse grande negócio, quando aparece pela
primeira vez entre dois povos que anteriormente não tinham relações comerciais,
por exemplo, entre a Inglaterra e o Japão no decorrer deste século, começa por
não ser senão uma troca, uma troca de mercadorias contra mercadorias, como
devem ter sido as primeiras relações comerciais entre dois selvagens de tribos
diferentes. Além do mais, ele consiste, como nestas, num pequeno número de
operações; e, nesse sentido, mas apenas nesse sentido, não tendo em conta senão
as relações exteriores, é exato dizer que os contratos eram quase desconhecidos
na origem. Não é menos exato acrescentar, sempre a respeito desse mesmo ponto
de vista incompleto, que, exclusivamente reais no início, esses contratos tornaram-se mais e mais consensuais e, ao mesmo tempo, mais e mais numerosos. À medida em que se desenvolve o comércio
marítimo entre duas nações, sua desconfiança mútua se dissipa, e elas correm
mais corajosamente o risco de negociar a crédito. Assim, existe uma verdade
parcial e relativa na idéia de Sumner-Maine sobre a ausência primitiva de
contratos, e nesta asserção de Dareste, de que “os contratos reais precederam
em toda parte os contratos consensuais”.
Mas quer isso dizer que, no interior do círculo social, variável a cada
época e crescendo sem cessar, no recinto da família, do clã, da casta, da
cidade, da pátria, as convenções não hajam sido nunca raras, e que o simples
consentimento nunca foi impotente para selar um contrato, sob o império da
confiança habitual e sob a autoridade do pai de família, do chefe, do senhor,
do rei? Relata-se, — ou deseja-se, — tomar aqui, por duas fases sucessivas do
Direito, dois ramos diferentes e sempre coexistentes do tronco jurídico.
A grande, a incontestável lei histórica é, — eu repito, — a tendência do círculo mágico do qual falei, em
alargar-se incessantemente, e é também a realização progressiva desta tendência
por tanto tempo enquanto não sobrevêm as catástrofes que aniquilam uma
sociedade. Este progresso que, — nós o
sabemos, — deve-se à atividade contínua da imitação sob suas mil formas, é a
causa principal das transformações cumpridas no modo de compreender e de
praticar o Direito relativo às Obrigações.
Uma outra causa é a atividade intermitente da invenção, que tem por
efeito fazer nascer ou fazer desaparecer muitas espécies particulares de
contratos ou de obrigações não contratuais, muitos modos de provas ou de
execuções. O arrendamento de terras não se tornou concebível senão após as
invenções agrícolas; o aluguel de casas, senão após as invenções
arquiteturais. Não se aluga uma tenda.
O empréstimo a juros supõe a invenção da moeda e de todas as indústrias que dão
importância ao capital monetário. O
contrato de homenagem feudal desapareceu pouco a pouco, substituído por mil
novos contratos incompatíveis com ele e suscitados por nossa inventiva civilização
moderna. A invenção da escrita sugeriu a prova por escrito, o notariado, o
registro (do qual somos devedores aos
atenienses, parece). Ela rechaçou e fez desaparecer a prova por juramento ou
por co-juradores. A invenção da imprensa valeu-nos os anúncios
judiciários. Aquela do correio e das
estradas de ferro pede-nos, talvez, a substituição dos bedéis, como agentes de
execução, pelos carteiros. A invenção
da fotografia pede-nos já a confiança ligada à reprodução fotográfica de atos
dos quais a minuta se perdeu, etc. À vista dessas duas ordens de considerações
intimamente entremeadas, explicam-se, sem trabalho, os caracteres com que as
obrigações têm se revestido sucessivamente, e que os historiadores do Direito
tiveram a sagacidade de descobrir. Mas
falemos primeiro das obrigações convencionais apenas, dos contratos.
Sua antigüidade. Freqüentes entre os membros do grupo social primitivo, raras de grupo para grupo. Responsabilidade coletiva. Cauções, “pleiges”. O executor contratual no Egito e na Grécia. Arras. Similitudes: abrandamentos fonéticos, abreviaturas escriturais, abrandamento de cerimônias, aperfeiçoamentos industriais, abrandamento das penalidades e dos procedimentos. Faculdade de retratação. Causas de nulidade.
Sempre e em toda parte,
quando dois homens contratam um com o outro, sejam concidadãos, sejam
estrangeiros, têm prevista a violação possível de suas contratações, e estão
mais ou menos prevenidos contra esta eventualidade. Mas a natureza e o rigor
das precauções tomadas diferem de uma parte, segundo o contrato haja sido
firmado entre um concidadão e um estrangeiro, ainda que esta diferença tenha se
atenuado, à medida em que se
distanciava o limite do grupo social; porque, em se ampliando o limite do
grupo, essa proteção diminui. E, de outra
parte, as precauções variam a cada novo grau dessa ampliação progressiva.
No fundo, a única garantia verdadeira é o
apoio moral ou material, provável ou assegurado, dos co-associados sob os olhos
dos quais os contratantes se obrigam. Enquanto não se pensava em contratar fora
dos muros cerrados dos vaus familiares, este apoio era certo; e a segurança, em
sendo obtida imediatamente pela adesão espontânea que dão às convenções um
público de parentes, sobreviverá muito tempo sem qualquer escrito. Mas quando a
federação de famílias de um burgo, de um burgo da cidade, das cidades de um
Estado, aumenta por graus este público, torna-se cada vez mais difícil ter o
todo inteiro por testemunha e por garantia.
Procuram-se e criam-se[174]
meios variados de provar a obrigação de outrem em casos de denegação, e de
executá-la em casos de vontade viciada.
É sempre graças a algum desses novos procedimentos que um gênero de
contrato, precedentemente encerrado nos muros da família, ou do clã, ou da
corporação citadina, aventura-se a sair e esforça-se por se aclimatar fora.
Quando o empréstimo de
consumação, o empréstimo de uso, o empréstimo em geral tentou fazer portanto
sua estréia no mundo, seu início deve ter sido facilitado pela idéia da
garantia ou, mais tarde, pela dos interesses usurários.
O empréstimo puro e simples, sem garantia,
sem interesse, foi seguramente muito usado entre os primitivos, mas apenas
entre pessoas da mesma tribo ou da mesma casta, como ocorre ainda em nossos
campos, onde, entre vizinhos, entre primos, os utensílios domésticos são
emprestados quotidianamente. Estejamos
seguros de que, na Roma primitiva, era o mesmo, e que os membros de cada gens se emprestavam gratuitamente toda
sorte de objetos. Mas, em revanche,
quando se emprestava fora de sua gens,
quando o patrício emprestava ao plebeu, a usura maltratava, desumana e feroz, à la Shylock[175]. O curso da civilização teve por efeito
abrandar esse contraste. De uma parte, rareou os empréstimos gratuitos e
generalizou os empréstimos a juros; de outra parte, abaixou ou nivelou a taxa
de juros, sob a influência de causas complexas, é verdade, porém, em parte, por
conta de uma crescente reprovação atrelada à exploração de homens tornados ou
reconhecidos nossos semelhantes. Mesmo
em nossos dias, contudo, os europeus permitem-se, em suas colônias, espoliar
sem misericórdia seus devedores indígenas.
Na Índia bramânica, “entre pessoas da mesma casta, — diz Dareste, — os
juros não poderiam ultrapassar o capital; entre pessoas de castas diferentes, o
capital poderia ser multiplicado por 3, por 4 ou por 8”.
Muitas legislações antigas, aquelas da
Islândia e da Noruega entre outras, do mesmo modo que a mais antiga legislação
romana, autorizavam o credor a perseguir, com impiedoso rigor, a cobrança de
seu crédito: o devedor insolvente era reduzido à escravidão, para ser
constrangido a trabalhar e, se não trabalhasse, seu dono poderia matá-lo ou
mutilá-lo. Mas trata-se aí, — não
duvidemos, — de relações entre pessoas pertencentes a famílias ou a gens diferentes.
Se a lei antiga não fala das relações entre
co-associados, é pela mesma razão pela qual ela nada diz do parricídio às
vezes, nem mesmo do adultério; como os crimes domésticos, os contratos
domésticos não eram visualizados. Certamente, jamais os parentes, os afins, os
fiéis de uma mesma confraria teriam ousado negociar desse modo.
Uma das mais antigas
garantias imaginadas para a execução de contratos exteriores foi a de fazer
pesar sobre todos os nacionais uma responsabilidade coletiva. Por exemplo, na Idade Média, quando um
mercador florentino faltava com a palavra a um lionês, este processava, em
Lyon, os mercadores de qualquer outro mercado de Florença. Está aí uma sorte de
vingança comercial exercida sobre os bens. O penhor, garantia análoga, era uma espécie de refém comercial. A tais
precauções acrescentava-se aquela de exigir o juramento. Mais que qualquer outro progresso, o
progresso das crenças religiosas favoreceu a extensão do sentimento fraternal
e, por conseguinte, a expansão dos contratos fora de seu berço estreito.
O juramento era um sacramento.
O violador politeísta da fé jurada temia o
raio de Júpiter. Quanto um árabe seria
ardiloso e mais desrespeitoso de sua palavra empenhada ao estrangeiro, se não
fossem os preceitos morais do Alcorão! Será muito seguro que o hábito de
respeitar as contratações teria, algum dia, se enraizado na humanidade, se não
houvesse a idéia de contratar diante de fetiches, ou da família, ou da tribo,
diante do altar dos deuses, do túmulo dos marabutos[176],
das relíquias dos santos?
Outra precaução: o uso de
cauções, de coobrigados solidários, tanto mais geral quanto mais alto se
remonta ao passado. Eram parentes muitas vezes. Viu-se aí, e provavelmente com
razão, um resto da antiga solidariedade familiar; mas isso mesmo prova que se
tratam de contratos com estrangeiros, porque não se poderia estar completamente
tranqüilo neste caso, senão através da participação de todos os membros das
duas famílias, na contratação de cada um deles. Mas, nas relações interiores dos
parentes, em seus engajamentos mútuos, esta exigência foi inútil e mesmo
absurda. Como o corpo inteiro da mesma
família teria podido tornar-se solidário ao mesmo tempo em obrigações
contraídas por Pedro em relação a Paulo, e por Paulo em relação a Pedro? A este
uso, atrela-se uma particularidade do Direito grego primitivo, que se encontra
também no Direito egípcio e no Direito persa: “para que houvesse contrato obrigatório,
diz Dareste, não era suficiente o acordo entre duas vontades, era necessário,
em geral, que um terceiro interviesse e prestasse caução.” Daí essa
singularidade aparente que, nos contratos de venda gregos, — descrobriu-se-os
em grande número em Delfos, — o seguro contra a evicção é prometido, não pelo
vendedor ele mesmo, mas por um garante chamado provendedor. Eis aí uma
espécie de executor contratual, como
vemos ainda os executores testamentais.
É de crer que as
primeiras vendas a estrangeiros devem ter sido feitas à vista. Depois, quando
se estava menos disposto a desconfiar deles, seguiu-se a idéia das vendas a
crédito que, aliás, deviam praticar-se desde há séculos no grupo social, já que
havia aí o hábito do empréstimo que supõe a confiança. A transição da venda à vista até a venda a
crédito devia, nessas relações externas, operar-se pelo pagamento imediato, não
da totalidade, mas de uma fração, primeiro considerável, a seguir, mínima, do
preço. Daí, sem dúvida, o uso das arras. As arras, entretanto, podem haver existido às vezes desde a origem, e,
com toda certeza, adquiriram mais tarde outra significação. Observemos que,
muitas vezes, elas são, não um à vista
pago sobre o preço, mas uma sorte de gratificação de mercado, o pagamento da pequena
festa de albergue destinada a torná-las públicas; alguma coisa como nossos
direitos registrais. Elas faziam parte dessas cerimônias que acompanhavam o
antigo contrato de venda, e onde não era permitido ver senão os meios de dar à
transmissão da propriedade toda a publicidade possível. Porque os meios variam,
mas o fim permanece o mesmo. Quando essas formalidades bizarras desapareceram,
elas foram substituídas; e, se se diz agora, em princípio, que a venda é
perfeita unicamente pelo consentimento, sujeita-se este último, de fato, à
formalidade nova e mais custosa da transcrição, sem a qual a venda não é oponível
a terceiros. No fim, como no início de sua evolução, o contrato de venda é
essencialmente formalista. Assim como a venda à vista, as arras são um sinal
simbólico de tal forma natural, que bem podem ter sido espontâneas desde o
início. Elas simbolizam a tradição futura do preço, ao mesmo título que a
entrega de um torrão de terra ou de um tufo de erva simbolizam a tradição atual
ou futura do campo ou do prado vendido.
Tomar a parte pelo todo ou, antes, exprimir o todo pela parte, isso é o
que, em retórica, chama-se uma figura;
e esta figura tem curso espontaneamente também em mitologia, em política, em
poesia, assim como em Direito. Do mesmo modo como se diz cem velas por cem navios,
ou dez fogões por dez casas; do mesmo modo como Aníbal[177],
depois de Canas, envia ao senado de Cartago um alqueire[178] de argolas de ouro, para indicar o número de cavaleiros romanos mortos nesta
gloriosa batalha; do mesmo modo como o rei personifica o Estado e o embaixador
personifica a nação, e que um ultraje feito ao embaixador é considerado como
feito à nação inteira; do mesmo modo como as jovens gregas depositavam uma
mecha de seus cabelos sobre o túmulo de seu amigo, para simular o sacrifício
fúnebre de sua pessoa inteira, e que, ainda em nossos dias, entre os ossetos[179]
do Cáucaso, em lugar de imolar, sobre o túmulo de um homem, seu cavalo e sua
mulher, atira-se lá um punhado dos cabelos de uma e das crinas do outro; de
modo semelhante, o comprador primitivo, para mostrar que estava disposto a
pagar todo o preço da venda, remete ao vendedor uma porção insignificante
deste. Mas será isso dizer, como se diz, que em toda a parte onde nós vemos as
cabeleiras femininas ou as crinas atiradas sobre um túmulo, haja-se começado
por imolar mulheres ou cavalos, e que, em toda parte onde nós vemos pagarem-se
arras, haja-se começado por não vender senão à vista? Isso não está bem
demonstrado. Diz-se muito também, sem prová-lo tampouco, que a encarnação
nacional do rei foi, em toda parte, precedida do governo popular direto. Será
certo que figuras de retórica nada tenham de primitivo[180],
e que não pareça que elas abundem sobretudo entre os iletrados, como os tropos[181] jurídicos no Direito antigo? Porque o tropo do qual venho de falar não foi o
único que floresceu. A hipérbole, que
é quase o inverso do precedente, não serviu, em Direito criminal, para a exageração
das expressivas penalidades do talião crescente? A metáfora, não existe ela
por efígie durante as execuções e as ficções do Direito civil? Não nos
esqueçamos de que a lei é a poesia dos povos-crianças, que muitas vezes não têm
outra: cantam-na em versos, estudam-na com amor, e, ainda durante a Idade
Média, deram-se às coletâneas de Direito nomes afetuosos, na França, na
Alemanha, entre os Árabes: o Espelho de Souabe, o Espelho de Saxe, a Flor de Magdebourg, a Beleza Sorridente das Coleções. Imaginem-se nomes semelhantes dados às
coletâneas de Sirey ou de Dalloz! — De resto, não arrisco tais considerações
senão a título de conjecturas, como também o são muitas interpretações
mitológicas ou outras, — às quais elas arruínam, eu convenho, — e que não
parecem repousar sobre provas muito mais sólidas.
Acrescento que estou
longe de contestar, em muitos casos, a legitimidade das induções, nas quais combato
unicamente a generalização abusiva.
Opera-se a esse respeito, na vida do Direito, um fenômeno análogo àquele
que nós observamos na vida da linguagem, da religião, da indústria, da arte, e
que se liga à perseguição universal e constante de um máximo de utilidade com
um mínimo de esforço. Esse objetivo não se obtém freqüentemente senão pela
passagem do todo à parte e da coisa significada ao signo.
Desse ponto de vista, é interessante
comparar: 1º) o que os filólogos chamam de a lei do abrandamento fonético: a tendência preguiçosa em contrair e
abreviar as palavras usuais, reduzi-las a uma pequena parte delas mesmas, que
se tornam, por assim dizer, um símbolo do todo; 2º) a abreviação da escrita, não menos demonstrada; a
escrita hieroglífica torna-se, pouco a pouco, a escrita demótica, mais rápida e
mais fácil; 3º) o abrandamento dos ritos,
notadamente dos sacrifícios, com as vítimas humanas sendo substituídas por
imolações de animais, reais no início, depois simulados e, enfim, por oferendas
vegetais; 4º) os aperfeiçoamentos industriais, no mesmo sentido; 5º) enfim, o
abrandamento das penalidades e também dos processos, a despeito de sua
multiplicação: o talião a fazer-se substituir, com o tempo, pela composição
pecuniária; os castigos atrozes do antigo regime, a fazer-se mitigar por graus
até nossas confortáveis prisões; as antigas formas, tão incômodas e tão
fatigantes, da tradição das coisas vendidas, a fazer-se simplificar
gradualmente, a ponto de tornarem-se o “simples dar-se as mãos, o concurso de
duas mãos que se aproximam, uma para dar, outra para receber”. (Dareste.) Tais
analogias são muito naturais e explicam-se muito facilmente, para que se torne
útil determo-nos por mais tempo.
O uso das arras liga-se
estreitamente à faculdade de retratar-se, que era tão habitual no Direito
antigo e tão característica. Surpreende-se em ver as antigas legislações do
Oriente, sem falar das nossas, em particular o Direito Muçulmano, olharem a
venda, a doação, o empréstimo de uso, a sociedade, o mandato, o depósito, mesmo
o casamento às vezes, como contratos essencialmente revogáveis ao nível de uma
das partes e malgrado a outra, num certo prazo que foi abreviado ao longo do
processo legislativo. Segundo o Código de Manu, o vendedor tem dez dias, assim
como o comprador, para se arrepender e se liberar; o código bramânico de
Narada, posterior, não dá mais que um ou dois dias. Constata-se, muito rapidamente,
que a idéia do contrato irrevogável faltava em absoluto aos primitivos, e que,
aos seus olhos, a vontade podia sempre desfazer o que havia feito, a
contratação. Isto é esquecer o caráter sacramental que eles atrelavam às suas
convenções, conformes aos costumes tradicionais e concluídas com seus compatriotas.
Sem dúvida, as crianças gostam muito de se
liberarem, quando varia o seu capricho, e ele varia muitas vezes; mas como elas
não prevêem nada, nem mesmo a variação do seu capricho, gostam muito de
comprometerem-se de modo irrevogável.
Com os povos-crianças dá-se o mesmo.
A idéia de reservar-se o amanhã, de prever, excepcionalmente, que a
venda que é de seu desejo mudará de direção, não lhes pôde ocorrer antes de
suas relações com os estrangeiros, nas condições de livre concorrência e de
mútua traição, onde o costume, o protetor comum de todos, não intervinha. Aí
procuravam-se armar ciladas um para o outro, sabe-se. Era, pois, natural guardar uma porta de saída, para escapar de um
adversário astuto. Também foi aí, — penso eu, — que a faculdade de se retratar
deve ter nascido, ressalvada a generalização a seguir.
Para bem compreender tal faculdade, não
será necessário comparar estas múltiplas escapatórias que as antigas
legislações procuraram para os contratantes, em fazendo, com tempo, a enumeração
dos vícios de consentimento? Não apenas a loucura, a coação, a embriaguez, o
erro são causas de nulidade em Direito Muçulmano[182],
mas ainda a fraqueza de memória, a doença, etc., e mesmo a viagem. Imaginada por um
povo nômade, esta última condição de invalidade tem o ar de uma piada de mau
gosto; mas ela demonstra que se trata, no pensamento do legislador, de atingir
sobretudo aos compromissos contratados com outras tribos, porque era viajando
que se os contatava. Esses primitivos tinham pelos contratos desse gênero,
precisamente o respeito duvidoso que nós dirigimos aos nossos tratados com
potências estrangeiras.
Sua proporção é crescente? Importância teórica exagerada da idéia de contrato. A vontade unilateral. Savigny e os títulos ao portador. O contrato, comando reflexo e recíproco.
Chegamos às obrigações
que se formam sem contrato. Muito se tem dito e repetido que a proporção
relativa destas, comparadas às obrigações contratuais, fora diminuindo
incessantemente no decorrer da civilização.
Na origem, não haveria senão aquelas, e nós caminhamos na direção de um
amanhã onde as outras serão as únicas reconhecidas. Será verdade? Ouço muito
dizer, em toda parte, que ninguém está obrigado sem havê-lo querido; que o
reconhecimento desta verdade é uma das conquistas do espírito moderno e que,
fora da hipótese de um contrato implícito ou explícito, o estado social
desmoronaria como o mundo dos hindus sem o elefante imaginário que o
sustenta. Mas, ao mesmo tempo, dizem-me
que devo obediência a uma multidão de leis nas quais eu jamais teria votado, a
uma multidão de decretos que eu jamais
teria assinado. Pergunto-me se o
selvagem tiranizado, — dizem-nos, — pelas prescrições rituais de seus costumes,
constrangido à tatuagem, às vinganças hereditárias, ao culto de seu fetiche,
aos usos transmitidos de pai a filho, como sua língua, e praticados como ela é
falada, isto é, simplesmente sempre, não é mais escravo da vontade de outrem,
como o é o mais livre cidadão de nossas democracias, sob o jugo pesado do
imposto, do serviço militar, e sob os incontáveis volumes dos Bulletin des Lois[183]. Recordo-me de que, em muitos países atrasados[184]
onde, antes da introdução das idéias modernas, não era suficiente uma maioria
de votantes para modificar as leis, mas era necessário o consentimento unânime
dos que estivessem sujeitos à jurisdição.
Essa unanimidade obrigatória mostrou-se entre nós à época merovíngia[185]
e carolíngia[186]. Na Rússia
foi o mesmo outrora. Em Montenegro[187] este princípio “existia nas assembléias políticas populares, substituído, a
partir da metade deste século, por um Conselho de Estado ao estilo
moderno”. Entre os ossetos permanece em
vigor. Comparai essa arrogante
exigência de nossa dócil submissão às maiorias eleitorais de algumas vozes, e
dizei se a repugnância à obrigação imposta e não consentida é um sentimento
suscitado em toda parte pela civilização. Tudo o que se pode dizer é que a natureza
dos deveres impostos pela sociedade ao indivíduo não consultado muda com o
estado social, com as transformações trazidas à agricultura, à indústria, às
relações políticas, pelas inovações acumuladas.
O que é verdadeiro também
e incontestável é que, primitivamente concebida como coisa hereditária e inata,
transmitida com a vida, a obrigação não contratual acabou por nada ter em comum
com o fato da geração[188]. O crescimento do grupo social emancipou-o dessa sorte que, nem por isso, é
menos tirânica; e não é menos penoso obedecer a uma maioria eleitoral de
confronto, do que contrariar as prescrições tradicionais dos antepassados.
Felizmente, a mesma causa produziu a transformação análoga das obrigações
convencionais. No princípio, não se acreditava estar obrigado a engajamentos
outros que não àqueles contraídos com os membros de sua família, de seu clã, de
sua tribo. Liame de direito e liame de
sangue não eram senão um. A idéia da obrigação, voluntária ou não, ligava-se à
idéia do parentesco e, por conseguinte, ao caráter de intimidade misteriosa e
profunda, indelével e inexplicável, inerente a esta. O indivíduo não tentava
mais, então, raciocinar e discutir seus direitos e seus deveres, adquiridos ou
inatos, e não imaginava perguntar-se por que estava obrigado. Este era um
problema fundamental, diante de cuja majestade ele se inclinava.
Pouco a pouco, todavia, quando as relações
comerciais com as tribos exteriores se multiplicaram, fez-se sentir a
necessidade de estender-se, aos contratos
com o estrangeiro, o caráter obrigatório das convenções estabelecidas com os
parentes naturais ou adotivos. E esta necessidade se fez tanto mais intensa
quanto o progresso das trocas de mercadorias e de exemplos, assimilando os
povos em contato, fazendo ampliar a família humana e criar o sentimento da
fraternidade aberta. O vinculum juris é assim estendido e exteriorizado.
O vinculum juris é uma coerção que se fundamenta sobre uma coesão social
e uma atração simpática. Assim, vê-se,
não é precisamente pela proporção das obrigações contratuais e não contratuais
que as fases primitivas do direito contrastam com as subseqüentes; é pela
fonte, quase exclusivamente vital no início, quase unicamente social no fim,
das obrigações formadas com ou sem contrato.
Somente que a evolução
não parou aí; é por havê-lo esquecido que se é levado, pela transformação
gradual da qual venho de falar, a admitir, sem reflexão, uma teoria filosófica
das obrigações, onde não se tem em conta que, no contrato, e onde, dentro do
contrato, não se vê senão o concurso de duas vontades livres quaisquer, sem
nenhum olhar às exigências imperativas, permanentes ou cambiantes, do meio
social em que estas vontades concorrem,
e que é o único onde elas podem concorrer. Acaba-se por se persuadir que
esses concursos de vontades são o único fundamento racional dos deveres e dos
direitos e que, em toda parte onde há direitos e deveres verdadeiros, deve-se
descobrir, procurando bem, algum contrato preciso ou confuso, explícito ou
implícito.
À primeira vista, nada de
mais claro nem de mais plausível. Mas reflita-se: Onde está a razão de pensar,
porque duas ou mais vontades estiveram um instante de acordo, que elas deverão
estar necessariamente sempre, e que a força pública, o conjunto das outras
vontades cercantes, deverá sancionar e garantir este acordo, se ele permanecer
estrangeiro, eu digo mesmo hostil?
Onde está a razão de pensar que o único caso em que minha vontade
expressa torna-se irrevogável, não pode mais ser retratada, malgrado as
mudanças ulteriores, mesmo as mais motivadas de meu querer, é aquele em que qualquer
um ao mesmo tempo que eu, quer aquilo que eu quero, e faz-me sabê-lo? No
entanto, esta teoria, mediante certos contrafortes de sofismas, pôde
sustentar-se por tanto tempo quanto as relações dos indivíduos entre eles,
ainda que consideravelmente estendidas para fora do grupo primitivo, não
estavam ainda bastante desenvolvidas para cessar de serem pessoais. Explico-me:
enquanto, — visto o fraco progresso das comunicações, a clientela, por exemplo,
é pouco numerosa e resumida a um estreito raio, — o produtor conhece
pessoalmente todos os consumidores aos quais se endereça. Um sapateiro não trabalha
senão para tais e tais clientes, de quem ele conhece os nomes e as feições; ele
não trabalha ainda para um cliente anônimo.
Assim é com o padeiro, com o açougueiro, com o alfaiate, etc. É o mesmo,
em tempos mais próximos ao nosso, com os próprios jornalistas.
Por muito tempo, no século XVIII, Grimm
redigiu um jornal manuscrito que se endereçava a uma vintena de cabeças
coroadas. Ele trabalhava para elas
pessoalmente, não para o público. Mas, quando a imprensa tomou seu impulso,
quando as estradas de ferro sulcaram os continentes, quando, por causa das
grandes invenções, apareceu e cresceu a importância deste personagem impessoal
que se chama o público, — e o público está em via de se tornar, na comédia
contemporânea, como o coro da tragédia grega, o principal interlocutor, ao qual
se nos endereçamos, e que vos responde, ou não vos responde, — as condições sociais que haviam feito
florescer a teoria do contrato foram profundamente alteradas. Tal teoria mostra
então toda sua estreiteza e sua insuficiência.
Inicialmente, com efeito, como não havia negócios em geral senão com
pessoas consideradas uma a uma e separadamente, o contrato clássico poderia
passar pela mais importante, senão a única, fonte das obrigações. Mas, no presente, se a lei e, melhor ainda,
a prática judiciária, o costume comercial e social, mais avançado aqui que a
lei, não devessem sancionar as contratações tomadas em relação ao público,
senão a partir do momento, unicamente, onde tal pessoa designada as aceita e
faz conhecer sua aceitação, e nada senão que à vista desta pessoa, a maior
parte dos negócios, a totalidade dos grandes negócios, seria impossível. Em
casos que se vão multiplicando, está-se, pois, obrigado, por romanista
encarniçado que se seja, a conceder força jurídica às promessas ainda não
aceitas. Sem cessar, multiplicam-se os
engajamentos em relação a pessoas indeterminadas que, bem entendido, não
saberiam aceitar aquilo que elas ignoram; sem cessar, multiplicam-se os títulos
ao portador, os seguros de vida, os anúncios, os prospectos. Todas estas
inovações, suscitadas pelas idéias geniais próprias a este século, ou aos
séculos anteriores, tendem, manifestamente, a relegar ao segundo plano o
contrato que, na época romana clássica, era, sem contradita, o primeiro.
A profunda obra de
Savigny sobre o Droit des Obligations descreve às maravilhas a enrascada
inextricável dos romanistas diante das inovações frente às quais se
inquietam. Mais lógico do que a maior
parte de seus colegas, este autor confessa que é impossível fazer entrar essas
novas espécies nos quadros clássicos. “Muito se tem tentado, diz ele, fazer
intervir neste estudo (aquele dos títulos ao portador, sobre os quais ele se
estende longamente) o Direito Romano; e, ainda que seja certo que os romanos
não tenham conhecido, de modo algum, os títulos ao portador, poder-se-ia crer,
entretanto, que alguns princípios do Direito Romano fossem aplicáveis à
instituição em questão. Mas os princípios da representação ou do crédito a
adquirir por uma terceira pessoa não podem se aplicar aqui senão de uma maneira
arbitrária e forçada, pois que, entre os romanos, estes princípios eram
constantemente estabelecidos com relação a pessoas determinadas.” Também
Savigny conclui, — com pesar, — como ele deve entender a questão de acordo com
as suas idéias. Quando, em um título, “o devedor obriga-se a pagar ao
portador, quem quer que ele seja”, será uma tal operação jurídica válida? –
pergunta-se ele. “Muitos autores a declaram válida; outros, ao contrário, e os
mais autorizados, têm-na por nula; e eu mesmo, de acordo com a regra
estabelecida acima, eu devo, de forma
semelhante, pronunciar-me pela nulidade. Nem a prática da jurisprudência, nem o interesse dos negócios, por
considerável que ele seja, podem certamente fazer declarar válida, de um
ponto de vista abstrato, esta operação.” (Tomo II, página 250 da tradução
francesa. Ver também páginas 238, 274,
277, etc.) Quando se vê um jurista desta envergadura reduzido a tais extremos
por sua própria lógica, não restam mais dúvidas sobre a insuficiência dos
princípios que o guiaram.
Além do mais, deve-se
reconhecer um mérito a propósito de uma nova teoria filosófica do Direito, que
faz seu caminho na Alemanha[189]. Não é, de acordo com ela, o encontro de duas
vontades que é o criador da obrigação: é a emissão de uma vontade única, mesmo
antes que se haja realizado o ato. E, no próprio contrato, se se o analisar a
fundo, não se encontrarão dois objetos perfeitamente distintos, e não apenas
um, como erroneamente se afirma? E não existem aí duas vontades que, por
estarem enlaçadas, não deixam de produzir efeitos até certo ponto independentes
um do outro? No contrato epistolar, cada vez mais freqüente, “é quimérico, diz
René Worms, procurar o momento em que as duas vontades se encontram, visto que,
uma vez que o ofertante faz sua oferta, ele não deseja mais: sua volição
continua a portar efeito, mas, enquanto fato psicológico, ela cessa de
existir. Por outro lado, quando a outra parte escreve sua carta de aceitação,
ela esquece também; e, no momento em que a carta é recebida, ela liga “o
ofertante, que não tem mais a intenção de oferecer, que — talvez mesmo — arrependeu-se de sua oferta”, e liga o aceitante,
que — talvez também — arrependa-se já de haver aceito.
A simultaneidade de duas vontades, condição
necessária de seu encontro, não existe pois, ou não existe senão por uma ficção
de jurista sutil[190], no caso do contrato por correspondência.
De fato, a simultaneidade não existe quase nunca; ela se torna cada vez
mais fictícia e realizável com a facilidade crescente de contratar a muito
grandes distâncias. Não se saberia
dizer quanto esse velho preconceito do contrato considerado como a verdadeira
fonte das obrigações tem entravado a marcha do Direito.
A verdade é que toda
obrigação, contratual ou não, decorre, antes de tudo, de uma alta e profunda
vontade unilateral, aquela do senhor, seja do senhor hereditário e semidivino,
seja do senhor eleito e profano, que legifera como bem lhe parece. Esta é a
única origem das obrigações constituídas sem contrato. Quanto às obrigações
convencionais, elas derivam primeiramente desta grande vontade unilateral, que
se chama a autoridade pública, e, a seguir, da pequena vontade unilateral de
cada um dos contratantes que, à semelhança daquele comando exterior e superior, — e aliás conforme à latitude que o subjuga, — comanda-se a si própria, por sua vez senhora e serva, e comanda-se a obedecer ao comando de
outrem. Aí está toda singularidade do contrato: ele é o gosto de comandar-se,
nascido, por imitação, do hábito de ser
comandado; ele é, não apenas o comando
reflexo, mas o comandamento recíproco[191],
voluntariamente sofrido em conformidade com uma vontade exterior, sofrida
involuntariamente[192].
Mas, — eu convenho, — tudo isso não explica em nada a idéia da obrigação. É necessário descer mais para encontrar suas raízes. De onde vem o comando, exterior ou
interior, a virtude obrigatória que ela, obrigação, reveste perante nossos olhos
em certos casos, não em todos os casos?
A idéia da vontade unilateral não é mais explicativa, no fundo, do que a velha
noção do contrato. No momento em que se
diz que minha própria vontade me obriga, esta vontade não é mais minha; ela me
é tornada estranha; de sorte que é exatamente como se eu recebesse uma ordem de
outrem. Receber do pater familias, do cônsul, de um ministro, de um guarda campestre,
uma ordem que me desagrade, ou receber de meu eu passado uma ordem que não me
desagrade menos: Onde está a diferença no que concerne ao meu interesse atual?
Meu querer passado, que não é mais meu, mas que, no entanto, se impõe a mim, e
que me pode ser oposto, é comparável à vontade dos ancestrais que dirige os
vivos. Ora, quando se deve, e por
que se deve obedecer a um comando,
seja interior, seja exterior? Eis, — eu repito, — a questão.
Leis de causação e fases da evolução a distinguir. Silogismo intelectual, lógico, e silogismo prático, teleológico, moral.
Não a resolveremos
jamais, se não quisermos ver aqui os desejos, as vontades presentes. Existe
ainda outra coisa: as crenças, as opiniões. E isso não de uma vontade, não do
encontro de duas vontades, mas antes da combinação de uma vontade com um
julgamento, de um desejo com uma crença que nasce da idéia do dever de ação,
germe essencial da idéia da obrigação.
Esta combinação se opera em virtude de um silogismo despercebido de
todos, tanto ele nos é familiar a todos, e que se pode chamar silogismo moral.
Permita-se-nos entrar aqui em alguns breves
desenvolvimentos. A teoria das
obrigações é, em jurisprudência, aquilo que a teoria do valor é em economia
política: o problema central de onde escoam, por todos os declives, as
discussões, o que não quer dizer o
ponto de convergência necessário e inevitável de todas as evoluções. As obrigações são concebidas pelos
jurisconsultos árabes[193] de maneira completamente diferente que pelos jurisconsultos romanos, a despeito
da própria influência exercida por estes sobre aqueles na Ásia menor; e nada
autoriza afirmar que a elaboração jurídica dos primeiros, tanto ela foi
prolongada, tanto foi julgada fechada, acabada e perfeita, a partir do segundo
século da Hégira[194], seria mais aproximada do pensamento dos segundos. Não é mais certo, senão provável, que, se as especulações
embrionárias de Xenofontes[195] e de outros filósofos gregos sobre a menagem [196], se desenvolvessem a ponto de fundar uma ciência da Economia Política tão
elaborada quanto a nossa, eles teriam sido conduzidos, através dos meandros de
seu pensamento sutil, a uma noção de valor idêntica àquela de Adam Smith ou de
Bastiat[197]. Mas não é menos exato pretender que não
existe, que não pode haver existido, em um sentido muito geral, senão uma só e
mesma teoria verdadeira das obrigações, que uma só e mesma teoria verdadeira do
valor, como não é possível senão uma só e verdadeira fórmula de atração astronômica.
Não se nos enganamos, supondo que o caráter
essencial de uma teoria física, se ela é verdadeira, é o de aplicar-se, de
maneira idêntica, a todas as evoluções astronômicas ou geológicas mais dessemelhantes;
e não se nos enganamos tampouco, ao pensar que o caráter essencial de uma
teoria filosófica das obrigações, ou de uma teoria filosófica do valor, se
forem justificadas, é o de aplicar-se a todas as evoluções sociais, quaisquer
que elas sejam[198].
Há, com efeito, duas
espécies de leis às quais se é levado a confundir em nossos dias: as leis de causação
e as pretendidas leis da evolução. As primeiras são, por sua vez, precisas e
sem exceção; verificáveis em todos os tempos e em todo lugar, elas dão trato a
similitudes rigorosas de produção, os mesmos fenômenos se reproduzem, quando as
mesmas condições se produzem. As segundas são sempre muito vagas, se se quiser
que elas se adaptem à totalidade, ou à quase totalidade dos casos, ou, se se as
quiser precisar, por pouco que seja, elas são corroídas de exceções.
Infelizmente a confusão destas duas espécies de regras tão diferentes favoreceu
à ambigüidade abusiva da palavra lei. De sorte que, com medo de anular o alcance universal das primeiras,
acreditamo-nos obrigados, muitas vezes, a universalizar erroneamente o alcance
das segundas, ou bem vice-versa. Contudo, foi provado que os sistemas solares,
esparsos nos céus a partir de sua nebulosa inicial até seu término ignorado,
evoluem muito diversamente, e que a fórmula geral de sua evolução têm-se por
permanecer extremamente desprezível e quase insignificante. E isto abalaria de
algum modo o mundo da verdade das leis mecânicas e da lei newtoniana? E as
leis físicas e químicas, não são elas reputadas imutáveis, ainda que a evolução
dos seres vivos, regidos por elas, contenha o que há de mais variado de espécie
à espécie, e mesmo de indivíduo a indivíduo? É irritante que, em ciências
sociais, não se tenha visualizado esta distinção; em economia política
sobretudo. Não é sem razão que os fundadores desta ciência têm procurado, na
ordem destes fatos, regras comparáveis às leis físicas, por sua constância e
sua universalidade. Não a têm nomeado, desse ponto de vista, “a física
social”? A teoria do valor, se ela fosse formulada em termos psicológicos, –
porque a psicologia é, para as sociedades, o que a química é para os seres
vivos, — teria o caráter das leis de causação. Mas, confundindo-as com
estas, os economistas emitem outras que não apresentam senão uma verdade
circunstancial. Em nossos dias, por
conta da moda darwiniana e spenceriana, esforça-se por dar uma cor exclusivamente
evolucionista às leis econômicas; e não se percebe que se tem desvirtuado,
dessa sorte, o sentido essencial de algumas dentre elas; elas cessam de ter uma
significação qualquer, se não tiverem uma significação universal. As transformações
industriais e comerciais, como as transformações religiosas, poéticas,
artísticas, lingüísticas, conformam-se a certos tipos, vagamente formuláveis,
de evolução, mas ao mesmo tempo há, em tudo isso, outra coisa de formulável e
com mais precisão.
De modo semelhante, não
existem, sob as transformações jurídicas cambiantes, verdades jurídicas
estáveis? Eu creio que cabe à teoria
jurídica das obrigações formulá-las. Mas, para dizer a verdade, em as
formulando, se nos afastaríamos muito dos hábitos de linguagem e de pensamento
particulares aos juristas. É aos lógicos, de preferência, — se não me engano, — que se deve perguntar. Sua antiga e
sempre verdadeira teoria do silogismo poderia, — parece-me, — ser estendida e
completada de certa maneira que
permitisse fazer entrar, como corolários, a teoria do valor, a teoria das
obrigações e, talvez mesmo, outras teorias desse gênero, aplicáveis a outros
aspectos das sociedades.
O silogismo[199], procedimento lógico por excelência, não serve apenas de regra ao julgamento;
ele serve também de regra à vontade.
Existe o silogismo intelectual,
o único de que nos ocupamos, aquele que combina, não duas proposições, como se diz muito vagamente, mas duas crenças, variáveis de intensidade, e
onde o grau de intensidade importa considerar.
Existe o silogismo moral, que
combina uma crença com um desejo. — Ora, um e outro chegam a editar, como conclusão, um dever, no sentido mais amplo
e mais compreensivo da palavra; dever de afirmação num caso, dever de ação em
outro caso. Eu creio que o Alcorão[200] é infalível: ora, eu creio que, de acordo com o Alcorão, o Sol gira em torno da
Terra; logo, eu devo afirmar, quer dizer, esforçar-me por crer, que a Terra não
gira em torno do Sol. Eis o silogismo intelectual dos fiéis. Eu creio que
existe uma tal concatenação matemática entre a paralaxe[201] de um objeto e sua distância; ora, eu creio que a paralaxe do Sol é tal; logo,
devo afirmar, aplicar-me em crer, que a distância do Sol é aquela que indica a
concatenação matemática em questão. Eis
o silogismo intelectual dos sábios, e também dos iletrados ao longo de toda a
vida. — Eu desejo obter minha salvação;
ora, eu creio que, se eu não jejuar na Quaresma, não me salvarei; logo, eu devo
jejuar na Quaresma, quer dizer, tratar de querê-lo. Eu desejo ter em meu jardim
uma fonte que me falta; ora, eu creio que em tal local existe um lençol d’água
subterrâneo; logo, devo cavar um poço, constranger-se a tomar esta decisão. Eis
um silogismo moral, sob sua forma religiosa ou profana.
Mas, enquanto não se
levarem em conta os graus de crença ou os graus de desejo combinados assim, a
conclusão desses raciocínios elementares, inconscientes muitas vezes, parece
ser quase tão insignificante quanto àquela do silogismo das escolas.
Ela não adquire seu relevo verdadeiramente
instrutivo senão à vista desses graus essencialmente desiguais, variáveis de
zero ao infinito, da certeza à dúvida completa, da paixão à indiferença
absoluta. Porque é apenas na razão dessa desigualdade extrema que o confronto,
tão freqüente, tão habitual, de dois silogismos intelectuais ou morais na alma
de um homem, onde suas conclusões, conduzidas por caminhos diferentes, ora se
contradizem, ora se confirmam, não sendo sempre um choque desestruturador no
primeiro caso, nem um acoplamento estéril no segundo. A lógica clássica nada nos diz desses combates ou dessas uniões
de silogismos; e ela faz bem, porque é impotente para extrair desses choques
íntimos, a não ser a mútua destruição dessas duas conclusões contraditórias,
supostas ambas de força igual. Quanto
às duas conclusões conformes uma à outra, sua mútua confirmação nada tem de
mais interessante, se supusermos, como se faz implicitamente nas escolas, que
uma e outra estão absolutamente certas.
O infinito multiplicado por ele mesmo não aumenta. — Ao contrário,
demo-nos ao trabalho de observar que a intensidade dos deveres de afirmação e
de ação, destituídos de nossas crenças e de nossos desejos, participa de sua
desigualdade, que ela aumenta ou diminui, como essas duas qualidades mentais,
em contínuo movimento do alto ou de baixo, e que ela é rigorosamente
determinada pelo grau destas. A partir
de então, ser-nos-á fácil compreender que, quando duas conclusões, dois deveres
se contradizem, o dever menos intenso, o menos fortemente sentido, é o único
destruído ou paralisado, o outro lhe sobrevive, embora diminuído; e que, quando
dois deveres se confirmam, a intensidade de cada um deles é multiplicada pela
do outro. Não posso entrar aqui nos
detalhes sem fim dos anexos que a introdução desse ponto de vista acrescenta ao
silogismo ordinário; necessárias complicações que têm por efeito restabelecer a
utilidade prática, o uso habitual e constante desse pretendido instrumento
escolar. É-me suficiente dizer, no
momento, que tudo o que tende a fazer elevar ou baixar o nível da crença ou o
do desejo, na maior ou na menor, influi sobre a intensidade do dever concluído.
Se, para retomar um dos exemplos indicados mais acima, meu desejo de ter água
em meu jardim se aviva (por conta de uma longa seca; de conversações com
agrônomos, etc.), e que minha crença na existência de um lençol d’água
subterrâneo em meu jardim vem a crescer também (pela visita de algum hidrólogo
ou pela leitura de certas obras), eu sentirei mais fortemente meu dever de cavar
um poço. Pode ocorrer que esse desejo
enfraqueça, enquanto essa crença se fortifica; ou que ele se fortifique,
enquanto ela enfraquece; e, se houver compensação entre essas variações de
sentido inverso, eu sentirei o dever do qual se trata com uma intensidade que
não varia nada.
Mas é de notar um caso
singular. É aquele onde, no silogismo
da atividade, a maior[202] é representada por um desejo de intensidade tão superior a qualquer outro, tão
soberano, tão fixado em residir no coração, que se torna quase inconsciente e
age sem se mostrar, tanto mais irresistivelmente, à maneira de um déspota
invisível. Tal é o desejo de salvação
no cristão, de gloria na Grécia de Péricles, de riqueza em muitos dos modernos,
a preocupação com a honra entre as pessoas honestas. Nesse caso, de maneira conforme ao princípio colocado mais alto,
o dever de ação é sentido, de qualquer sorte, infinitamente. Ele reveste-se de
um ar absoluto, imperiosamente dominador.
Eis aí o dever moral propriamente dito, dever puro e simples que perdeu
o sentimento de seu parentesco com a relação de finalidade de onde deriva
todavia. — E isso não ocorre unicamente
no silogismo de atividade. É no silogismo do pensamento que o caso especial se
realiza quase. Seja no fiel, seja no
homem desprendido de dogmas, realiza-se nas crenças infinitas e inextirpáveis,
na fé nas Santas Escrituras em um, na fé no testemunho dos sentidos em
outro. Daí, para o primeiro, quando ele
deduz dos Livros Sagrados uma conseqüência, o dever absoluto de a afirmá-la, ou,
quando reconhece que um principio é contrário aos Livros Sagrados, o dever
absoluto de negá-lo. Daí também, para o segundo, quando uma idéia se apresenta
a ele como a conclusão de uma experiência feita sob os seus olhos, o dever
imperioso de adotá-la. — A analogia
dessas duas singularidades notáveis em dois silogismos comparados é tal, que
não se nos devemos assombrar de ver os jurisconsultos árabes inscreverem, no
cabeçalho de sua lista de obrigações humanas, a obrigação de crer em tudo o que
se deduz da palavra do Profeta. A
principal obrigação canônica dos sectários de uma religião qualquer, de um
partido político qualquer, não é mesmo a adesão a certas idéias? Somente não
mais existe a lealdade de fazer figurar nos códigos a fé obrigatória ou interdita
ao lado da ação comandada ou proibida[203].
V. Explicação que faz derivar ao mesmo tempo de uma mesma fonte, a saber, de uma teoria completa e precisa do silogismo, uma teoria do valor e uma teoria da obrigação, do mesmo modo nítidas e gerais.
Eis que voltamos ao nosso
assunto. A obrigação jurídica não é senão uma espécie da qual o gênero é uma
obrigação moral, espécie ela mesma de um gênero mais vasto, formado, — já o
dissemos, — pelos deveres de finalidade. Quando eu me sinto obrigado a alguma
coisa, é sempre porque eu desejo obter uma vantagem ou evitar um prejuízo, e
porque acredito atingir este objetivo, fazendo alguma coisa. Mas esta obrigação
moral não é jurídica, senão quando ela entra nas categorias de deveres onde o
legislador, anônimo ou nominado, costume ou rei, tradição ou maioria
parlamentar, sente, mais ou menos, a obrigação de sancionar, porque ele deseja
tal ou qual fim designado pela vontade geral, e porque ele acredita útil, desse
ponto de vista, consagrar essa natureza de deveres, ter à mão sua execução.
Esta explicação tem a
vantagem de aplicar-se igualmente a todas as espécies de obrigações jurídicas,
sejam elas involuntárias e formadas sem contrato, ou voluntárias e contratuais,
ou voluntárias e unilaterais. Por
exemplo, minha obrigação de servir sob a bandeira e de pagar minhas
contribuições, cargas impostas por meu próprio nascimento e sem meu
consentimento, fundamenta-se sobre estes dois silogismos, um deles feito por
mim: “Eu desejo o bem de meu país. Ora,
eu acredito ser-lhe útil assim. Logo,
eu devo agir assim.” Ou bem: “Eu desejo não ser atingido por uma condenação
judicial. Ora, eu acredito que seria
perseguido correcionalmente, se eu me abstivesse dessas patrióticas
corvéias. Logo, não devo
abster-me”. E outro feito pelo Estado:
“Eu quero estar armado para fazer-me respeitar por meus vizinhos.
Ora, eu creio que, sem a circunscrição
militar e sem os impostos atuais, eu estaria desarmado. Logo, devo constranger
os cidadãos ao serviço militar e ao pagamento de impostos.”
Por exemplo ainda.
Uma casa é vendida por dez mil francos a
crédito. Antes da conclusão deste contrato, cada uma das partes sente-se no
dever de concluí-lo, porque cada uma delas diz: Eu desejo mais adquirir dez mil francos (ou esta casa), do que
arrepender-me de me despojar desta casa (ou de dez mil francos).
Ora, eu creio que, mediante a cessão desta
casa (ou deste dinheiro), haveria este dinheiro (ou esta casa).
Logo, devo fazer este negócio. — Mais uma vez o contrato formado pelo assentimento dessas duas conclusões silogísticas, a
obrigação moral de executá-lo, para o comprador como para o vendedor,
fundamenta-se sobre um silogismo diferente: “Eu não quero ser desonrado aos
olhos de meus semelhantes ou aos meus próprios olhos. Ora, eu acredito que o seria, se não me ativesse às minhas
contratações. Logo, eu devo ater-me a
elas (quer dizer, entregar a casa ou pagar o preço).” Esta obrigação é jurídica,
porque o assentimento destas duas conclusões está de acordo com a conclusão
seguinte, tirada pelo legislador: “Eu quero a paz pública, eu quero a
prosperidade geral. Ora, eu creio que a
manutenção forçada das convenções desse gênero (cumpridas em certas condições,
como adiante será dito) pode evitar conflitos entre os cidadãos, e porque isso
assegura, na média dos casos, a maior vantagem para todos.
Logo, eu devo impor à força o seu
cumprimento.”
Mesma explicação para as
obrigações nascidas de uma promessa ainda não aceita, seja porque ela se
endereça ao público, seja porque ela se endereça a um deus, a um morto, a um
ser imaginário ou relegado a uma majestade silenciosa, numa misteriosa
obscuridade. O industrial, que lança
prospectos ou oferece sua mercadoria com abatimento, ao arrepender-se a
seguir, diz a si mesmo: “Não quero
prejudicar meu crédito. Ora, eu
acredito que o depreciarei, não executando minha promessa.
Logo, devo ater-me a ela.” E o legislador,
neste caso, onde, sob forma mais ou menos desviada, transforma esta obrigação
moral em obrigação jurídica: “Não quero prejudicar o crédito público, condição
da prosperidade geral. Ora, eu acredito
que ele seria abalado pela não execução impune destas ofertas comerciais.
Logo, eu devo sancioná-las.” Sob os
imperadores romanos, sob os Severos, por exemplo, um armador fez voto a
Mercúrio de erguer-lhe um pequeno templo à beira-mar, se o seu navio
regressasse com segurança ao porto.
Este voto criou, aos olhos dos pagãos, uma obrigação que, depois de não
haver sido, por longo tempo, senão uma obrigação moral, cuja violação
desonraria seu autor, terminou por receber a consagração da lei civil.
Bem mais, essa obrigação passou aos
herdeiros daquele que se obrigou desse modo.
Dir-se-ia seriamente, — como se tem ousado, — que a
força obrigatória do voto lhe vem daquilo
que é “reputado como um contrato com os
deuses”? Mas, aos olhos dos pagãos, eles mesmos, não é verdadeiro que os deuses
hajam, necessariamente, dado seu consentimento; e, aos olhos dos cristãos, é
demonstrado que os deuses, esses demônios impuros, deram e fizeram conhecer sua
adesão a essa promessa, na qual o armador havia bem contraído uma ligação com
eles. O voto não seria obrigatório moralmente. O legislador sectário do Cristo
não teria a idéia de sancioná-lo civilmente. Não. Se o nosso armador se sente
obrigado, é porque ele quer o retorno de seu navio e acredita no poder de
Mercúrio para o efeito de seu voto; e, se sua contratação tem efeitos
jurídicos, é porque o legislador pagão, desejoso da segurança pública, e
persuadido, como quase todo mundo em torno dele, de que um voto piedoso, se
fosse violado, atrairia a cólera dos deuses sobre todo o Império, sente-se no
dever de impedir essa calamidade.
Isso é tão verdadeiro
que, se antes do retorno do seu navio, o armador em questão se convertesse ao
cristianismo e cessasse de acreditar na existência ou no poder de Mercúrio, ele
cessaria de estar moralmente obrigado.
Produzir-se-ia então esta grave anomalia: ele permaneceria juridicamente
obrigado a fazer o que sua consciência lhe interditara cumprir. Mas, quando o
inconveniente social desses conflitos entre Moral e Direito, flagelo reservado
aos tempos de crise religiosa, houver atraído a atenção do
próprio legislador, ele não faltará em
dissipá-los, subordinando aqui, e em toda a parte, a consagração civil das
obrigações ao seu valor moral. — Na hipótese inversa da precedente, quer dizer,
no caso em que o público, e também o legislador, convertem-se à nova religião,
ou a novas idéias filosóficas, a obrigação moral de cumprir seu voto
subsistiria para o fiel que permanecesse atrelado às suas velhas crenças, mas a
força jurídica não se acrescentaria mais.
Tudo isso se explica da maneira mais natural do mundo, assim como muitas
outras dificuldades da mesma ordem, segundo nossa maneira de ver.
Explica-se do mesmo modo, — pela natureza e pela energia
variáveis do objetivo geral que o legislador perseguiu, e pela natureza e
energia, não menos variáveis, das opiniões que lhe serviram de guia, — a
diversidade das legislações relativamente à proporção das obrigações morais
consagradas nas relações de Direito. Explica-se, de modo semelhante, sua menor
diversidade, sua relativa uniformidade no que concerne às causas de nulidade
das contratações civis. Os vícios que
as atingem são de duas espécies: aqueles que dão trato à maior, e aqueles que dão trato à menor do silogismo moral do obrigado. A maior é viciada, quando o desejo que ela exprime não emana da
própria pessoa que se obrigou, de seu caráter, mesmo de seus caprichos,
espontaneamente manifestados do fundo de suas idéias e tendência habituais e
normais, mas foi sugerido de fora, por captação, por abuso de autoridade ou por
um acesso de loucura. A menor é
viciada, quando a crença que ela contém é, não o resultado de experiências, de
leituras, de viagens, das circunstâncias morais onde é formada a inteligência
do indivíduo que se obriga, mas o efeito de uma mentira interesseira ou de um
erro devido a uma causa doentia, tal como uma ausência de memória subseqüente a
uma febre tifóide ou a um enfraquecimento senil. É evidente que estas alterações psicológicas nas contratações, –
sempre quase as mesmas entre todos os homens, e fáceis de prever pelos
legisladores de todos os países, — retiram, da contratação assim formada, na
média de dos casos, a vantagem social que apresenta o conjunto das contratações
normais.
Também assim as
obrigações morais, ou de preferência, em geral, imorais, proibidas pela
legislação, tais como as dívidas de jogo às vezes, os estatutos das associações
criminosas, etc. A lei opõe-se então,
como toda a sua força, à execução dessas contratações julgadas por ela
contrárias ao interesse público. É que
existiu, nesse caso, precisamente o inverso da consagração jurídica, conflito e não acordo de conclusões entre o silogismo moral do obrigado e aquele
do legislador.
Mas, na realidade, o
trabalho mental que se opera, seja entre o obrigado, seja entre o legislador, é
mais complexo do que acabamos de dizer.
No espírito, seja de um ou de outro, de ordinário, não apenas um único
silogismo é formado, mas um combate ou um concurso de silogismos. E é isso que
vai mostrar a íntima relação da teoria jurídica das Obrigações com a teoria
econômica do valor. — De uma parte, não é nunca sem hesitação, sem oscilações
íntimas, que o obrigado se decide a contratar ou se resigna a aceitar sua obrigação.
Ele deve, rapidamente, ou por muito tempo, contrabalançar sua deliberação, as
vantagens que lhe advirão de sua obrigação com os sacrifícios que lhe vão
custar, ou seja, deve confrontar desejos com desejos, crenças com crenças.
Um homem que hesite em trocar um cavalo por
um quadro, faz pequenos raciocínios interiores, por onde conclui, ora que deve,
ora que não deve fazer a troca; ou seja, ora seu cavalo vale menos que o
quadro, ora vale mais. “Eu gosto
muito de equitação e acredito que dificilmente substituirei este cavalo.
Logo, não devo trocar. — Eu amo muito as
telas desse mestre e acredito que, se perder essa ocasião, não a encontrarei
mais. Logo, devo trocar meu cavalo por
ela.” A luta se estabelece entre estas
duas conclusões opostas, engendradas por umas ou outras premissas; e toda
idéia, toda influência superveniente, que tiver por efeito fazer baixar ou
elevar o nível do desejo ou da crença na maior ou menor de cada um desses
silogismos, fortificará ou enfraquecerá tal conclusão, elevará ou baixará o
valor aparente de tal objeto, decidirá enfim o resultado da batalha.
De outra parte, o
legislador, quando consagra uma obrigação, quando edita uma disposição qualquer
que cria uma obrigação de fazer ou de não fazer, sabe muito bem que intervém na
mistura de interesses opostos, para favorecer alguns a despeito de outros.
Ele, pois, ele também, escolhe e sacrifica,
pesa valores relativos, dando aqui, à palavra de valor, um sentido, não
individual como a toda hora, mas geral e, em aparência, impessoal, ainda que o
valor, em sentido superior, não seja, no fundo, senão a resultante de inúmeras
estimativas pessoais silogisticamente concluídas. — Se se tratam de contratos?
Ele espera tanto quanto possível e, salvo o caso em que o Estado é, ou se
acredita, interessado em proteger uma das partes contra a outra, por exemplo,
no casamento, a igualdade das vantagens obtidas e dos sacrifícios consentidos
pelos dois no conjunto das convenções; e, se ele, Estado, acredita que uma
cláusula, que uma particularidade qualquer faz geralmente, e com exceções,
pender a balança de um único lado, ele deve anular o contrato atingido desse
vício. Existe, na consagração das convenções livremente formadas, uma presunção
de equivalência de vantagens, de equação de valores. Esta é a razão pela qual se dá força de lei a essas ordens
recíprocas que se endereçam às partes contratantes, como se tais ordens emanassem
dele, Estado. E a prova de que esta presunção
está bem no fundo de seu pensamento, é que, quando ela é formalmente
contraditada por certos fatos, ele anula de fato o contrato.
Ou bem, por antecipação, ele coloca regras
às quais ele espera que os contratantes devam conformar-se; e estas regras são
aquelas que, por sua vez, parecem-lhe as mais próprias a impedir a exploração
de uma parte pela outra. É nos contratos
especiais, — venda, locação, empréstimos a juros, etc., — que estas regras se
multiplicam e tem manifestamente esse objetivo (por exemplo, limitação legal da
taxa de juros). — A convenção particular que tem meu casamento é consagrada
pelo legislador com restrições que, em geral, possuem um outro desígnio aqui,
ele não deseja, senão secundariamente, a igualdade de vantagens que podem procurar
os esposos. Sua preocupação maior é o interesse do Estado que exige, a todo
preço, mesmo ao preço da sujeição da mulher, ou da indissolubilidade tirânica
do liame matrimonial, a procriação de novos cidadãos. — Ele deixará aliás, e
deverá deixar, uma margem de liberdade mais ou menos ampla à vontade dos
contratantes, segundo as aspirações e as opiniões mais ou menos liberais de seu
país e de seu tempo, partilhadas sempre por ele mesmo.
Em Direito israelita, uma venda de bens
móveis está rescindida por causa da lesão de um sexto do preço; entre nós, esta causa de nulidade não existe
para as vendas de bens móveis, porque ela seria um entrave irritante à nossa
grande atividade comercial; e, para os imóveis, a lesão que dá abertura ao
direito de rescisão deve ultrapassar os sete
doze avos do preço de venda. Em
suma, nas regras sobre os contratos, o legislador não perde jamais de vista o
quadro dos diversos valores, tal como ele se apresenta a um dado momento e em
dado lugar, e ele deve tê-lo sempre presente, para impedir que um contratante
explore o outro além de uma certa medida, determinada ela mesma pelo estado da
opinião. Não é preciso senão pesar, consciente ou inconscientemente, as
utilidades e as privações, assinar limites ao jogo de vontades que, para
adquirir as utilidades esperadas, permitem
privações freqüentemente desproporcionais. — E se se tratarem de
obrigações formadas sem contrato? É o mesmo problema. Não existem ainda para a
autoridade legislativa senão interesses indiferentes a avaliar.
Do mesmo modo, pois, as
modificações aportadas ao sistema de valores têm por efeito, — nós o vimos, –
modificar a escala dos delitos e das penas, transformar o Direito criminal: do
mesmo modo, elas têm por conseqüência, com o tempo, a reforma da legislação
civil. Elas comandam fazer interditar certas coisas permitidas outrora, ou
comandam permitir certas outras proibidas antigamente. As proibições ou os
entraves muito tempo opostos à venda de bens rurais foram suprimidos em nosso
regime moderno, e foram mesmo substituídos, em nossos dias, pois leis tais como
o Ato Torrens, que favorecem as alienações de imóveis.
É que a estabilidade hereditária das
propriedades em cada família tinha, aos olhos de nossos ancestrais, um valor de
primeira ordem, pouco a pouco diminuído, e, hoje, a mobilização dos imóveis,
por assim dizer, parece ser devida, ao contrário, a uma vantagem eminente. É
assim que o estrangeiro, o adquirente vindo de fora, era reputado inimigo, e
agora é hóspede amado e mimado, o modelo copiado. — Entre o interesse do credor em fazer penhorar todos os bens
móveis ou imóveis do devedor, e o interesse do devedor em torná-los
impenhoráveis, que fará a lei? Isso depende de qual dos dois lhe pareça valer
mais, à razão das necessidades sentidas em sua época e dos juízos acreditados
sobre os melhores meios de as satisfazer. Entre os georgianos, de acordo com o
velho direito, e também entre muitos outros povos bárbaros[204], a penhora poderia atingir todos os móveis e, à sua falta, a própria pessoa do
devedor. Mas os imóveis de família eram
impenhoráveis. Entre nós, onde a
sociedade tornou-se mais ambiciosa de progresso que de duração, e persuadiu-se
de atingir melhor seu objetivo pela proteção do indivíduo que pela conservação
da família, todos os imóveis podem ser penhorados, mas não todos os móveis: as
ferramentas profissionais são excetuadas e alguns móveis indispensáveis; e a
pessoa do devedor, o mais insolvente, é liberada de todo constrangimento. — Entre os ossetos do cáucaso, tudo pode ser
vendido na grande casa comunal, salvo o caldeirão de cobre e a corrente de
ferro que o suspende ao fogão, objetos sagrados, espécies de fetiches
domésticos aos quais se atribui o mais alto valor social, porque eles são
reputados necessários à perpetuidade das comunidades familiares, sonho supremo
desses corações simples.
Segue-se disso que, se
uma boa teoria do valor nos informa as causas gerais que fazem variar
continuamente o sistema de valores, o economista indicaria por aí, ao
legislador, em que sentido, quando essas causas funcionam, deve ser remanejada
a legislação[205]. Ora, não
é manifesto, de acordo com o que precede, que essas causas, em última análise,
são as invenções, as descobertas, as inovações individuais propagadas pela
imitação, cega ou racional, inconsciente ou reflexa? Em definitivo, um objeto vale tanto mais quanto mais se deseja um
certo bem, e quanto mais se acredita esse objeto capaz de produzir esse bem[206].
Mas o que é então que fortifica e generaliza um desejo, que o superexcita e o
propaga, a não ser aquilo que o satisfaz mais abundantemente, aquilo que coloca
sua satisfação ao alcance de um maior número de homens, ou, dizendo de outro
modo, uma idéia de inventor? A invenção da pólvora fortificou e difundiu a sede
de conquistas militares; a invenção da imprensa, a paixão pela leitura; a
invenção das estradas de ferro, a febre
da locomoção. E o que é que faz aumentar e difundir uma crença, a não ser a
ação prestigiosa de um apóstolo original, ou a magia do estilo de um escritor
superior, ou o ensinamento de um sábio esclarecido pela descoberta de fatos?
Sem a invenção das estradas de ferro, o legislador francês do século XIX não
teria, sem dúvida, editado a expropriação por causa da utilidade pública.
Há cem anos, julgava-se o direito de
propriedade mais respeitável que a necessidade de deslocamento rápido, e sacrificava-se
este àquele. No presente, faz-se o
sacrifício contrário, porque a mania da locomoção, graças à invenção da
locomotiva, foi decuplicada, centuplicada, e porque as estatísticas, habilmente
imaginadas sobre a comparação entre os acidentes de diligência e os de estradas
de ferro, recompensou e vulgarizou a confiança do público na segurança deste
último meio de transporte, de onde a conclusão de que a lei deveria autorizar a
passagem das vias férreas através dos domínios de proprietários eventualmente
recalcitrantes. — O que importa sobretudo observar são as variações de
intensidade ou de direção aportadas por um séquito de grandes homens ao grande
desejo coletivo de uma nação, à sua paixão nacional que subordina naturalmente
todos os fins individuais, tritura-os, dobra-os ou emprega-os.
Desde Maomé, que suscitou em todo seu povo o
sonho ardente da propaganda religiosa à mão armada e a fé na vitória, esse
fanatismo e essa fé declinaram sob certos califas e reacenderam sob outros,
graças a reformadores inspirados; e, segundo essas vicissitudes de almas, a
obrigação jurídica de participar da Guerra Santa, de cumprir a peregrinação à
Meca, de jejuar durante o Ramadã[207] era inscrita em primeiro ou segundo lugar, mas bem raramente em último, na
lista dos deveres mais sagrados.
Seria fácil, mas inútil,
multiplicar os exemplos. Já disse o bastante para justificar minha proposição,
que a teoria das obrigações e a teoria do valor, em correlação íntima uma com a
outra, ligam-se, ao mesmo tempo e com muitas outras, à teoria do silogismo
devidamente renovado. A lógica, — vê-se, — uma lógica rigorosa, governa os fenômenos psicológicos e os fenômenos
sociais, vistos sob um certo ângulo, como a mecânica rege os movimentos
físicos. E mesmo, para falar com
propriedade, a lógica assim estendida não é outra coisa senão uma mecânica
mental e social, da qual as regras, tão rigorosas quanto universais e
permanentes, regem os encontros dessas forças concorrentes ou opostas que
chamei crenças e desejos[208], verdadeiras quantidades íntimas suscetíveis de crescer e de diminuir
indefinidamente, sem mudar de natureza, ainda que mudando de objeto, e que,
adicionadas umas às outras, subtraídas umas às outras, combinadas umas às
outras, explicam todas as revoluções morais, portanto, políticas e jurídicas,
da humanidade.
Vê-se, a história das
sociedades parece-nos, a nós mesmos, submissa a leis, e a leis muito precisas.
Mas, vê-se também, essas leis não perturbam em nada a rica diversidade das
evoluções sociais, como certas fórmulas estreitas que têm a pretensão de
canalizar esses grandes rios, esses Renos, esses Nilos, esses Mississipis
caprichosos e selvagens. Nossas leis,
ao contrário, afirmam a necessidade deste capricho e desta exuberância, a
necessidade, por assim dizer, dessa liberdade.
Porque é impossível não se
constatar a importância capital concedida mais acima, na produção das forças
sujeitas à jurisdição dessas regras, ao acidente individual do gênio, à iniciativa
pessoal. Eu não pude citar senão poucos
nomes de inventores ilustres. Mas quem de nós não inventa e não inova em algum
grau e não é iniciador obscuro, de algum modo, ao mesmo tempo que imitador em
todo o resto de sua conduta? Quem não deixa atrás de si, num círculo mais ou
menos amplo ou restrito, um hábito novo no que lhe toca, uma modificação despercebida
de linguagem, de maneiras, de idéias, de sentimentos? Nada está perdido de tudo
aquilo que jorrou de nosso coração um dia, e cuja misteriosa fonte, escondida
nas profundezas de nossa originalidade irredutível, escapa à sonda do
psicólogo. O sotaque parisiense, no
momento atual, é o eco sintético de todos os timbres de voz que têm
caracterizado cada um dos habitantes de Paris após inumeráveis gerações; nossa
espirituosa construção gramatical, em nossa época, é a síntese de incalculáveis
gêneros de espírito, todos inesperados à sua aparição e dotados de um encanto
inteiramente próprio; nossa pintura francesa, nossa poesia francesa
contemporânea são um belo novo onde
se condensam todos os belos novos sucessivamente
descobertos por gerações de poetas e de artistas; nosso ideal nacional ou
humanitário, a cor de nosso patriotismo ou de nossa filantropia, de nosso
próprio pessimismo ou de nosso misticismo, são herança acumulada de inumeráveis
formas de devotamento, de sofrimento ou de amor, inventadas por alguma alma
particular, reputada passageira, e propagadas
cada uma por sua vez. Cada
aspecto social, cada estado social não é, de qualquer sorte, senão a integração de infinitesimais invenções,
de infinitesimais novidades aportadas por seres onde cada um, em verdade, foi
único em si, sem falar dos grandes personagens; e eis por que esse estado ou
esse aspecto, ele mesmo, não foi senão uma vez e não se o reverá mais; e eis
por que não é permitido falar de uma sucessão desses estados ou desses
aspectos, porque seria submergir numa corrente banal. Nenhum sociólogo de há
dois mil anos, por esclarecido que se o supusesse, teria previsto a fisionomia
de nossa época, o gênio da França ou da Alemanha atuais.
E toda época tem sua fisionomia, porque nós
temos todos a nossa; e toda nação tem seu gênio, porque milhões de homens têm o
seu, humilde ou ilustre, latente ou patente.
Existir é diferir. Nossas semelhanças, que o sábio estuda, nossas mútuas
imitações, não são senão um meio de pôr em relevo nossa diferença essencial,
delícias de artista, única razão de ser de nosso ser. Eis aí aquilo que pertence ao filósofo demonstrar, se ele quiser
cumprir sua missão inteiramente, que não é apenas a de sublimar a ciência e
destilar a arte, mas combinar, em suas fórmulas, todo o suco de uma com a
essência da outra. Para dar contas da
própria evolução orgânica, Darwin deveu postular essa floração espontânea e
incessante de variações individuais, inexplicável fundamento de suas
explicações. A fortiori, toda interpretação da História humana requer esse
postulado, cheio de desconhecido e de esperança. Único, ele justifica nosso interesse apaixonado por esse drama
sem fim, quotidianamente renovado, e nossos sacrifícios, e nossos esforços
infatigáveis para preparar sua ação futura, que permanece sempre um enigma...
***
O Direito Natural e o Direito das Gentes entre os romanos e os modernos. Razão de ser de sua dualidade e de sua convergência. Ambigüidade da idéia de natureza: relação intra-orgânica e relação extra-orgânica. Benthan e Rousseau. Indeterminação essencial da idéia de Direito Natural. Exemplos. Direito Internacional. Verificação manifesta de nossas explicações neste ramo do Direito: Mare liberum et mare clausum. Contrabando de guerra. Antinomia da soberania dos Estados e da liberdade dos indivíduos
Enquanto se elaboravam as legislações
positivas, — o que foi assunto
exclusivamente até aqui, — o sonho de uma justiça mais alta, ideal por sua vez,
e destinada a ser realizada, ou presumida realizada já, em um longínquo
passado, espécie de paraíso terrestre jurídico a descobrir ou a reencontrar,
não cessa de martelar o coração do homem. E este belo sonho, cheio de um
pressentimento verdadeiro, tem exercido uma ação tão poderosa, esta idéia tem
sido, por ela mesma, uma força tão considerável entre aquelas que concorrem
para o melhoramento legislativo, que não nos é permitido passar sem nada dizer.
Menos permitido também o que toca à
preocupação do “Direito Natural” ou da “Eqüidade”, que pode ser muito
considerada, quando atinge um certo grau de acuidade, como uma das fases mais
regulares, mais constantes ao seu tempo e à sua hora, das transformações do
Direito. Em toda a civilização que chega à sua idade clássica, a concepção do Direito Natural, sob
diferentes nomes, formula-se com mais ou menos nitidez:
em Roma, já sob Augusto, mas sobretudo sob
os Antônios; em Atenas, ao tempo de Platão (As Leis) e dos estóicos[209], cujo adágio era, — sabe-se, — “seguir a natureza”; a Inglaterra, no século
XVIII; na França, sob Luiz XIV, quando Domat[210] escreveu seu Droit Civil dans son Ordre Naturel, comparado por
Viollet a um desses frios e simétricos monumentos da mesma época, ou às
tragédias de Racine. Entre os ingleses,
o Direito Natural, ou aquilo que se pode chamar assim, tem por expressão a
jurisprudência da Chancelaria[211] que, segundo Sumner-Maine[212], “traz o nome de eqüidade”. Ela repousa
sobre princípios relativamente novos “que tendem a suplantar a velha
jurisprudência do país, em virtude de uma superioridade moral intrínseca”,
quase como a jurisprudência pretoriana de Roma.
Mas os elementos desta “eqüidade” são
muito complexos: Direito Canônico (nada de menos natural todavia, em
certo sentido, que o espírito cristão); Direito Romano e, a partir do século
XVIII, “sistemas misturados de jurisprudência e de moral retiradas aos
publicistas dos Países Baixos. As
fontes do jus naturale, concebido pelos pretores e pelos
grandes jurisconsultos de Roma, são elas menos misturadas? Não. Há primeiro o jus gentium, o direito suposto comum a todas as nações estrangeiras com as quais Roma,
estendendo-se, foi forçada a relacionar-se.
À cada extensão dessas relações internacionais corresponde uma
modificação, ou uma complicação da idéia que se fazia desse Direito, sorte de
terreno sedimentar formado ao pé do rude Direito quiritário por uma seqüência
de estratos superpostos, de aluviões jurídicos devidos aos fluxos sucessivos de
imitação estrangeira. Mas há também, e
sobretudo, a filosofia e a moral estóicas, da qual todos os grandes
jurisconsultos romanos, da época em que floresceu a teoria do Direito Natural,
estavam impregnados.
Ora, dessas duas inspirações tão
diversas que são combinadas nesta teoria, e mesmo opostas em um sentido, qual
teve a parte mais ativa? Tem-se exagerado muito, — eu creio, — a importância da
primeira às expensas da segunda, ou, de preferência, às expensas das causas que
a esta favoreceram. Vê-se, no comércio
exterior, a alma da regeneração do Direito Civil, de sorte que o progresso
deste último consistiu em estender, pouco a pouco, as relações dos cidadãos
entre eles, graças às inovações pretorianas, às regras jurídicas apostas às
relações dos cidadãos com os estrangeiros.
Este seria precisamente o inverso do verdadeiro progresso moral e
jurídico, que consiste, — nós o sabemos, — em tratar os estrangeiros, num raio
que não cessa de crescer, como se tratavam os parentes primitivamente.
Mas, antes de admitir irrefletidamente que o
progresso do Direito Romano fez exceção a uma lei tão geral, perguntemo-nos se
é verdadeiramente em seus contatos com povos exóticos, ou se não é, de preferência,
na assimilação, na unificação de inumeráveis povos pela conquista romana,
tornada a paz romana, que os jurisconsultos de Roma apuseram a idéia do próprio
jus gentium. Com toda certeza,
estava a unidade do grande império assentada em seu repouso benfazejo, que
permitiu ao ideal da cidade universal, — concebido alguns séculos antes por
grandes filósofos, ao tempo de Alexandre, – renascer mais brilhante após
César. O estoicismo de Epicteto[213] e de Marco Aurélio era, — como o Evangelho, mas sob uma forma mais fria e menos
arrebatadora, — a extensão do
sentimento da fraternidade a todo gênero humano. Eis aí seu caráter eminente aos olhos de todos. E é isto que
explica seu eclipse nos longos períodos de guerras, de perturbações, de divisão
política e social, e seu retorno fulgurante a cada momento histórico de
grandeza e de paz. Se os moralistas
estóicos ou cínicos[214] de longa barba tiveram quase o mesmo sucesso, na Roma imperial, entre as
classes esclarecidas que serão, mais tarde, entre todas as classes, nos belos
séculos da Idade Média, as menos mendicantes, pregadoras de um outro comunismo
fraternal, é que já o mundo romano começava a formar, como mais tarde a Europa
cristã, uma vasta família aberta. Ora,
é sob a influência dominante deste grande fato e desta grande doutrina
ressuscitada por ele, que o Direito Natural é precisado e transfigurado, a
ponto de tornar-se, na realidade, o contrário do jus gentium de onde
é reputada sua origem[215].
Se, com efeito, é colocado, em
princípio, que o Direito Natural, do mesmo modo que o jus gentium, compreende todas as disposições legais comuns a todas as nações, e
não compreende senão estas, os jurisconsultos do Império deveriam ter dito que
a escravidão era essencialmente de Direito Natural. Todos os povos de então,
qualquer que fosse sua diversidade sob outros pontos de vista, tinham escravos;
nada era mais flagrante que esta similitude. Todavia é notável que os
jurisconsultos imperiais, inspirando-se primeiro em sentimentos estóicos,
cristãos a seguir, faziam entrar a escravidão no jus gentim, mas a
excluíam do jus naturale. A seus olhos, pois, este diferia profundamente daquele. Tinha, por conseguinte, uma outra origem.
Não é menos verdadeiro dizer que os contratos comerciais exteriores favoreceram grandemente, em todos os países, a
prosperidade da idéia e o desejo de um Direito mais amplo que o Direito nacional. Em Roma, em Atenas, mesmo na
Babilônia foi assim. Mas por quê? Porque estas trocas fizeram nascer, em toda parte, a simpatia pelo estrangeiro, o
gosto de tomar exemplo sobre ele e o desejo, enfim, de viver, com ele, em comunhão social[216]. E é unicamente na medida em que esses sentimentos assimiladores foram experimentados, que o
jus gentium aproximou-se do jus naturale, a ponto de acabar por parecer não fazer senão um com ele. Mas, no fundo, e malgrado tudo, sua dualidade é tão real, fundamenta-se sobre uma distinção tão profunda, que os desenvolvimentos póstumos do Direito Romano, durante a era moderna, fizeram eclodir sua dessemelhança e produzir sua divergência. Enquanto
o jus naturale, de uma parte, passava nas melhores disposições do Direito Canônico, inspirava o Contrato Social de Rousseau e os Direitos do Homem, o jus gentium propriamente dito, de outra parte, suscitava, nos séculos XVI e XVII, o que os modernos chamam também de o Direito das Gentes e que, na realidade, tem mais que um parentesco nominal com seu sinônimo latino. Quando os principais Estados centralizados da Europa ganharam o sentimento de sua nacionalidade distinta e perderam aquele de sua solidariedade comum, sob o cetro de um mesmo papa ou de um mesmo imperador, fez-se sentir a necessidade de dar uma cor jurídica às relações anárquicas desses grandes indivíduos
coletivos, desses soberanos independentes, rivais e hostis uns aos outros. Não é surpreendente que se haja, então, imaginado aplicar-lhes as regras relativas às relações entre dois indivíduos de nacionalidades diferentes. E, muito
felizmente, o jus gentium, que as regrava, formara-se numa época em que o estrangeiro havia cessado de significar inimigo. Daí o caráter elevado de nosso Direito Internacional, em teoria, é verdade, muito mais que de fato. Porque, na prática, ele é feroz em crueldade, odioso em maldade e em cinismo, e nada parece-se menos aos Direitos do Homem.
Explica-se agora por que, malgrado a íntima conexão histórica do Direito Natural e do Direito da Gentes, eles não puderam fusionar-se completamente. Sumner-Mainne sinalou o fato sem dar-lhe a razão[217]. A verdade é que o Direito Natural, se por aí entendermos a eqüidade, a justiça igual, indulgente e branda, é a generalização de um tipo de relações tomadas de empréstimo às relações interiores dos membros do grupo social primitivo, aos direitos e às obrigações reciprocas de irmãos, de confrades, de concidadãos estreitamente vinculados; enquanto o jus
gentium é, ou ao menos tem a pretensão de ser, a fórmula das relações entre os homens pertencentes a grupos diferentes. Aliás, é somente quando as similitudes imitativas, quando os traços de parentesco social se multiplicam entre dois povos, que eles têm a idéia de formular um direito internacional para seu uso. O único
fato de reconhecer um direito a estrangeiros e de comerciar com eles denota que eles lhes são desvalorizados. Este é, pois, — eu repito, — um grande erro, mas um erro explicável e escusável, de fazer honra ao comércio e ao jus gentium da nobre a alta concepção do Direito Natural, tal como os romanos nos deixaram. Ela lhes foi sugerida, — tivessem ou não eles consciência, — de dentro, e não de fora, do grupo social, família, tribo ou cidade. Nós reencontramos agora, aqui, o falso ponto de vista que combatemos mais acima, sob tantas outras formas e, notadamente, na explicação histórica da penalidade.
Mas deve-se convir que a expressão Direito Natural presta-se a este equívoco, porque a idéia de natureza
é ambígua. O que é natural está em relação exterior com os organismos — concorrência e seleção naturais — ou não está, de preferência, em relação interior, harmônica, hierárquica, finalidade dos órgãos de um mesmo corpo? Não confundamos a associação vital com a batalha vital. É necessário optar. Infelizmente, não se opta: confunde-se[218]. Daí este híbrido que traz o nome de Direito Natural e que, por suas inconscientes inconseqüências, ainda mais que por sua grandeza, foi tão bem feito para agradar ao ecletismo francês, dito
espiritualista, da primeira metade deste século. O caráter completamente notável desse Direito, que lhe é tão caro, é o de não ter nenhum, de ser alguma coisa absolutamente insípida e incolor, desprovida do menor átomo de originalidade, ou seja, daquilo que existe, precisamente, de mais natural no homem e nas coisas humanas.
Certamente, é da natureza de um povo,
pequeno ou grande, pequeno como uma família ou grande como o Império Romano, ter sua marca original; e, a este título, o direito quiritário, o jus quiritium, malgrado suas asperezas ou, para melhor dizer, na razão de seu próprio caráter pitoresco, era infinitamente mais natural que o jus gentium e mesmo que o jus naturae. Ele o foi, ao menos por tanto tempo quanto persistiram as condições sociais, estreitas e rigorosamente circunscritas, que lhe deram nascimento.
Mas, mais tarde, quando mudaram as circunstâncias, graças à expansão de Roma para fora, ele deixou de ser. Produziu-se então um fenômeno que não escapou à sagacidade de Sumner-Maine. Os romanos, no início, desprezavam o jus gentium nascente, malgrado a amplitude da generalidade internacional que eles atribuíram, desde então, às suas disposições; e eles orgulhavam-se das particularidades mais pueris de seu Direito próprio. Mas, pouco a pouco, surgiu-lhes admiração pelas regras julgadas comuns às leis de todos os povos e alguma tendência a zombar de seu velho direito quiritário. Como se pôde operar esta verdadeira revolução moral? Nós já o sabemos. A assimilação gradual dos povos, sua uniformidade acelerada pela conquista, e a mútua simpatia fizeram isso. O caráter geral, — ou suposto tal, — de certas instituições fazia-se
desprezar no início, porque geral significava banal e vulgar, tanto que a generalidade dos povos estrangeiros passava por uma barbárie ambiente. Mas, com a desaparição desse preconceito chauvinista, habituou-se a pensar que um povo vale um outro e, por conseguinte, que muitos povos valem mais que um; que as instituições de todos os povos valem mais que aquelas de um só. A autoridade, a superioridade, a soberania do número começaram a impor-se aos espíritos.
Porque o prestígio do número é um efeito da assimilação social que substitui, ao aspecto qualificativo dos indivíduos ou dos povos não ainda assimilados, seu aspecto quantitativo, próprio a deslumbrar os sábios antes, e permitir um dia aos políticos a aplicação da estatística e do sufrágio universal. O que quer que seja, quer isto dizer que o mundo romano, mesmo na época clássica, não foi jamais interessado por um Direito sem sabor e sem marca própria? De modo algum. O banal, o não original, não cessara de lhes repugnar, como a toda nação vivaz ainda; e é a título de Direito universal e romano por sua vez, — como se disse mais tarde “Igreja Católica e Romana”, e, seguramente, catolicidade jamais significou banalidade, — é a este título, unicamente, que o Direito Natural foi cultivado com amor pelos jurisconsultos e magistrados de Roma. Não se dirá, — eu penso, — que o Corpus juris, sua obra secular, é um monumento sem estilo. É obra de um gênio, energicamente autoritário, hierárquico, organizador que aspira e que se
sobressai em universalizar suas particularidades distintivas. Sente-se, em toda parte, a garra do leão, e
sente-se-a também em todos os grandes corpos de Direito, tais como o Direito Canônico e as leis de Napoleão, onde se encarna a mesma pretensão de ter para si toda razão escrita. Não de a sente menos nos sistemas
dos grandes escritores, — no Contrato Social ou na Aritmética Moral de Benthan[219], — que acreditaram dogmatizar o Direito racional, outra expressão do Direito Natural.
Venho de comparar Benthan a Rousseau. Não gostaria que se desprezasse o alcance dessa aproximação. Evidentemente, o Direito Natural, tal como o concebe o grande Génevois, como o retorno a um estado de natureza imaginário, a uma quimérica idade do ouro, — é um erro puro e simples. Mas é necessário ver aí também a visão inconsciente de um ideal de legislação futura fundada sobre a preocupação exclusiva do bem público, sobre uma sorte de benthanismo antecipado, como diz Sumner-Maine. Ora, desse ponto de vista, pode-se dizer que o utilitarismo coletivo, do qual o benthanismo foi uma forma particular e bastante estreita, destina-se a servir de fundamento comum às legislações futuras, pois que, inevitavelmente, o progresso das relações sociais deve acabar por dar o sentimento e estimular a necessidade do bem público. Nesse sentido, o sonho do Direito Natural poderia ser muito profético. Mas, ao mesmo tempo, deve-se acrescentar que este bem público, dependente do objetivo geral e das idéias em voga, será sempre muito
diversamente perseguido pelas diferentes sociedades. E não se deve esquecer que a construção de um Direito não é
somente uma obra de teleologia social, uma conciliação difícil de desejos, de vontades, de interesses, mas também é uma operação de lógica social, um acordo também muito penoso de julgamentos, de idéias, de crenças. Antes de tudo, a elaboração jurídica, — seja entre o juiz e o comentador, seja entre o próprio legislador, — é uma sistematização; ou, — se se quiser, — é a teleologia apresentada sob um colorido lógico. É bastante dizer que, sendo infinito o número de elementos a combinar, seria insensato aventurar-se a predizer qual, dentre as inumeráveis combinações possíveis, é a mais legítima e a destinada a preponderar. Na realidade, o amanhã jurídico será o que forem as invenções a surgir. Ninguém saberia prevê-lo.
Vê-se, pelo que precede, que eu me recuso, — como Sumner-Maine, — a explicar todas as mudanças do Direito pela
perseguição suposta desse único fim: a utilidade. A esta teoria muito difundida objetou-se, com razão, que as
crenças e os preconceitos têm desempenhado um papel ainda maior que as necessidades nas metamorfoses jurídicas. Ora, em um interessante trabalho sobre Sumner-Maine[220], Icilio Vanni, professor de Direito em Parma, responde que essas crenças e esses preconceitos dos quais se fala dão trato a objetos de esperança e de temor,
imaginário ou fundado, não importa, e que, por exemplo, se a fé na divindade do ancestral, o culto do fogo, constituíram a religião da família antiga em nosso mundo indo-europeu, esse culto foi considerado como um simples meio de evitar
grandes males ou de obter grandes bens; daí pode-se deduzir que entra também na preocupação utilitária. Em suma, a
maneira pela qual a utilidade é perseguida é especificada pelas crenças; mas é sempre a utilidade que é o objetivo. — A
isso eu replico duas coisas. Primeiro, esta especificação de utilidade, pela natureza da crença, é o
que nos interessa, porque, até ela, a utilidade permanece vaga e indeterminada. E como é que aquilo que é indeterminado seria determinante? Em especificando a utilidade, as crenças criam necessidades novas que não existiriam sem elas;
elas a suscitam menos que as precisam. E isso não é procura de revanche; porque não são as necessidades que dão
às crenças sua forma característica; são as percepções ou as alucinações particulares. Há, pois, aí duas fontes
distintas. Em segundo lugar, Vanni esquece de dizer-nos, não apenas de qual utilidade ele quer falar, mas ainda da utilidade de quem. Dito de outro modo: Quais são as partes do grupo social, qual é a classe ou a casta cujas necessidades a satisfazer, criadas ou especificadas, como vem de ser dito, são o objetivo perseguido pela legislação? Nós vemos
variar, nós vemos crescer esta fração dominante da sociedade no curso da civilização, e está aí a causa mais importante das variações jurídicas. Mas por que esta fração varia e cresce? Eis a questão. E nós nos esforçamos por respondê-la. Em toda parte se nos oferecem, a nós, em uma dada sociedade, a distinção entre a minoria governante e a maioria governada. E a minoria governante, ora não persegue senão sua própria utilidade egoísta, com exclusão daquela de seus súditos, ora faz
concessões aos desejos daqueles, mas numa medida muito variável, e que varia segundo os princípios morais em curso, acreditados por uma religião nova ou por uma filosofia em voga. Não é suficiente, pois, dizer que os homens têm necessidades e que eles procuram satisfazê-las para resolver, por este axioma, — muito simples na verdade, mas
muito estéril, — os problemas jurídicos de todos os tempos e de todos os lugares. As necessidades não são senão
matéria elaborada e transfigurada por formas ideais do espírito.
Voltemos ao Direito Natural. Haveria, malgrado tudo, a temeridade de pedir à idéia desta Eqüidade famosa, — ao
sentimento confuso que nós temos e que é o eco de nosso passado jurídico, — a solução das questões práticas e precisas que se colocam aos fazedores de leis? Alguns ecléticos têm tentado, e conhece-se a puerilidade de suas soluções. A menor reflexão é suficiente para mostrar a incerteza incurável e o indeterminismo essencial desta idéia. Dir-me-ão somente qual é a maneira mais “natural” de contar os graus de parentesco? Se a representação é natural ou não? Se os colaterais da linha paterna devem ou não devem “naturalmente” ser preferidos àqueles da linha materna? Seria natural, parece, preferi-los e dar, em toda parte, em geral, a preferência ao masculino sobre o feminino, pois que nada há de mais natural no mundo que o direito do mais forte. Adota-se contudo a negativa.
Em face do processo criminal ou civil, o que é conforme ao Direito Natural? Hoje, vejo bem que seria “natural”
substituir, em um grande número de casos, os meirinhos pelos carteiros, as intimações pelas cartas. Mas por que, e desde quando isso começa a nos parecer natural, ou seja, racional? Porque e desde que o progresso das comunicações,
graças à invenção das estradas de ferro, dos correios, dos selos postais, etc., chegou-se ao ponto que nós conhecemos.
Há dois séculos, nada seria menos natural que a idéia de semelhante reforma. Era natural, ao tempo em que
se acreditava no sobrenatural quotidiano, considerar os ordálios, duelo judiciário, como o procedimento por excelência. Há alguns anos ainda, a maior parte dos juristas, se fossem consultados, seriam da opinião de que o júri era de Direito Natural, que deveria ser sempre inscrito à testa do processo criminal ideal. No presente, quantas mudanças a esse respeito!
O Direito Natural comporta um título relativo aos privilégios e hipotecas? Impossível responder. Impossível dizer se
será um progresso para a legislação do século XX ou XXI apagar dos códigos o privilégio e a hipoteca. Quem pode predizer qual será o regime da propriedade em um ou dois séculos, e se será tal que permitirá ainda a penhora imobiliária? Não sabemos que, entre muitos povos, os imóveis foram ou são ainda impenhoráveis? Outra questão: O testamento faz ou não parte do Direito Natural? É natural que um homem sobreviva a si mesmo por qualquer sorte de disposição de seus bens numa época
que se segue à sua morte? Está aí a liberdade absoluta ou a liberdade restrita — e em que proporções? — do direito de testar, que é o regime testamental mais natural? — Vejo bem que o regime matrimonial da comunhão de bens é mais justo que o regime dotal; mas não mais natural. Porque aquilo que é natural, ainda uma vez, é o abuso da força. — Constato também que o progresso da civilização faz predominar mais e mais os contratos escritos sobre os contratos verbais. Mas é muito claro que, se isso nos parece natural, é por causa da invenção muito artificial e da difusão contagiosa da arte da escrita... inútil insistir.
Eu já disse uma palavra sobre o Direito Internacional; mas retorno, antes de terminar, porque esse ramo do Direito nos
fornece uma excelente ilustração de nossos princípios sobre a importância decisiva da imitação e da invenção em toda a extensão do domínio jurídico. De onde vem a um texto de lei em geral seu poder efetivo? Vem, unicamente e antes
de tudo, da força pública, do comando legislativo? Maine provou muito bem que não está aí senão uma das fontes, e a mais recente, da autoridade atrelada às prescrições legais. Todavia, se o Direito Internacional não existisse, poder-se-ia recusar admitir a opinião do grande jurisconsulto inglês. Mas eis todo um corpo de Direito que se impõe em tempos de guerra nas relações dos exércitos, em tempos de paz, nas relações diplomáticas e que, entretanto, não deve sua força a uma ordem legislativa, pois que não existe legislador supremo das nações. Deve-a mesmo sempre a um contrato pelo qual, à falta de uma ordem superior, os diversos Estados iguais e soberanos teriam convindo em observar certas regras? Não. A maior parte das leis de guerra que reconhecem os Estados civilizados não foram jamais deliberadas, ou não foram unanimemente aceitas nas convenções internacionais. Esse Direito parece ser a realização gloriosa dessa “moral sem obrigação nem sanção” com a qual sonhava Guyau[221].
De onde procede pois, na realidade, esse poder eficaz? É bem simples e bem
conhecido: do sucesso que tiveram em seu tempo as obras de Grotius[222] e de Vattel[223], quer dizer, da adesão entusiástica dada às suas fórmulas por uma multidão de espíritos eminentes, depois homens de Estado, enfim de espíritos esclarecidos quaisquer que sofreram sucessivamente o contágio salutar desse entusiasmo. E esse sucesso, ele mesmo, essa corrente imitativa, que é transportada sobre esses livros de preferência a outros, explica-se pelo grau de civilização comum a que haviam chegado, no século XVII, os povos europeus, graças a essas sucessões de grandes inundações imitativas, a romanização, a cristianização, a feudalização, a “humanização” da Renascença, sem falar das guerras, que contribuíram para a disseminação de todos esses germes, para a expansão dessas ondas, para o nivelamento do solo da Europa por suas próprias perturbações. Grotius e seus sucessores, pela acolhida feita a seus livros, suscitaram no público “um sentimento intenso de aprovação a favor de um certo número de regras[224]”, um sentimento intenso de “reprovação” contra aqueles que as violentam. Tal é sua única sanção. Para que esta intensidade de sentimento seja alcançada, foi
preciso que a propagação dessas idéias fosse rápida, e que os espíritos fossem inflamados por sua velocidade adquirida. É aqui de se ter em conta, por sua vez, o número de imitadores e o grau de convicção apaixonada excitada em cada um deles. O poder real de uma fórmula jurídica é igual, para falar matematicamente, ao produto dessas duas quantidades multiplicadas uma pela outra.
Seria menos assombroso ver um tratado de Grotius, uma “personalidade sem mandato”, fazer-se obedecer por todos os soberanos em virtude de sua própria autoridade, quer dizer, pela conformidade de suas opiniões às idéias que sua leitura sugeriu à maior parte dos homens, se se imaginasse que, depois de tudo, um livro qualquer, à medida em que se faz ler com favor por um público cada vez mais extenso e fervoroso, está em via de tornar-se um Catecismo ou um Código. Todo livro, seja ele um poema ou um romance, é um Catecismo ou um Código em projeto. Não há livro, sobre não importa que assunto, que não aspire a regrar a conduta ou o pensamento dos homens, a ensinar-lhes alguma verdade ou a fazer-lhes algum bem; e, segundo uma ou outra destas duas tendências seja mais manifesta, pode-se dizer que ele é um Dogma ou uma Lei embrionária.
De resto, há todos os graus intermediários possíveis entre o Dogma ou a Lei que, desde a sua promulgação, estão seguros de ser acreditados ou obedecidos pela quase unanimidade daqueles aos quais se endereçam, e o livro que, quando de sua publicação, não pode contar com certeza sobre nenhum leitor favorável. Quantos códigos, desde aquele de Manu até a maior parte das leis e das constituições revolucionárias, sem contar muitos éditos reais, não obtiveram jamais senão uma obediência aparente, parcial e momentânea! Quantos credos têm inspirados menos fé que os escritos de Platão ou de Aristóteles! — Será surpreendente, depois disso, que o Direito Internacional, formulado por grandes escritores dos três últimos séculos, seja praticado em nossos dias, como foi o Direito Romano durante nossa Idade Média, sem qualquer ordem legislativa?
Vejamos agora a ação das invenções sobre o desenvolvimento desse Direito. O problema de saber qual será o modo de
apropriação internacional dos mares e dos rios, se se deve preferir o regime do mar livre, indiviso, aberto a todas as bandeiras (mare liberum) ou do mar fechado e monopolizado (mare clausum), se a navegação de
um curso d’água deve existir para todos os Estados ribeirinhos, seja apenas nos limites de suas respectivas margens, seja da fonte à embocadura; o problema relativo, em tempos de guerra, aos direitos dos navio neutros, a saber, se seus
carregamentos podem ser ou não visitados pelos navios beligerantes, e se estes, em caso afirmativo, têm o direito de realizar a apreensão da mercadoria chamada contrabando de guerra trazida pelos navios neutros; esses problemas, e muitos outros, são susceptíveis de numerosas soluções, entre as quais a opção é raramente isenta de arbitrariedade. Não é mesmo fácil decidir se a abolição do direito de navegação é, sem qualquer contestação possível, preferível à sua manutenção, ainda que todos os Estados civilizados, com exceção dos Estados Unidos, sejam da opinião de o abolir. Malgrado aquilo que existe de selvagem nesse direito de armar e de lançar, em tempos de guerra, corsários para capturar navios
mercantes pertencentes ao inimigo, deve-se convir que a grande república transatlântica não saberia renunciar a essas permissões de caça humana, como ela faz observar, sem imitar o luxo ruinoso e desastroso de nossos armamentos
marítimos permanentes; e pode-se hesitar em escolher entre esses dois males. Não é menos verdadeiro que, de um período a outro, vê-se a balança dos motivos a favor de tal solução e em prejuízo de tal outra oscilar aos olhos de todos e
levar a uma modificação do Direito das Gentes. Então, se se procurar a causa profunda dessa mudança, descobre-se sempre
alguma invenção industrial ou militar ou alguma nova idéia teórica eclodida nos espíritos.
São as invenções, na verdade, que têm simplesmente por efeito modificar as aplicações de um princípio e não o próprio
princípio. Por exemplo. O princípio de que o contrabando de guerra pode ser apreendido se for reconhecido. Trata-se de saber o que se deve entender por essas palavras; antes da invenção dos navios de casco metálico, não se imaginava inserir o ferro, ao lado da madeira e do cânhamo, enquanto doravante deve-se classificar esse metal entre os artigo
proibidos. Do mesmo modo, regras sobre bloqueios de portos de mar devem se ressentir do fato que, depois da invenção
das estradas de ferro, os portos sitiados podem se irradiar por terra, de onde se segue que o bloqueio marítimo se torna cada dia mais ilusório e deve ser tido como tal. Mas as invenções têm também o poder de atingir às próprias
regras e às mais estáveis. O sistema de mar fechado poderia ser mantido depois que os navios a vapor foram inventados? Um regime que convém à cabotagem não saberia resistir aos progressos da grande navegação. — E, a propósito, observemos que, aqui, a evolução do Direito Marítimo, em se prolongando, produziu duas transformações inversas. O mar, de acordo com os jurisconsultos romanos, era propriedade comum e indivisa de todas as Nações ribeirinhas. Desta indivisão, passou-se à individualização da propriedade, aqui como em face das terras; do mar livre ao mar fechado. Mais eis que se passa novamente do mar fechado ao mar livre. A História é cheia dessas surpresas.
Não se pode duvidar que o conjunto das invenções civilizadoras, de onde resulta o crescimento de nosso bem-estar
material, haja poderosamente contribuído para o abrandamento das leis de guerra, a proibição dos saques a cidades, o tratamento mais humano dos prisioneiros, primitivamente escravizados e espoliados. Mas, ao mesmo tempo em que somos humanizados desse modo, tornamo-nos mais bárbaros num ponto muito importante, e esta anomalia serve precisamente de contraprova à nossa explicação, porque é manifesto que, sem a fecundidade inventiva de nossa época e sua afeição
carinhosa pelos inventores quaisquer, esta exceção a nossa regra de humanidade não existiria. O hábito com efeito, de ver em todo inventor um benfeitor, mais ou menos dissimulado, quaisquer que sejam os efeitos imediatos de sua descoberta, explica sozinho nossa atitude singular, à vista das terríveis descobertas de engenhos militares, e mesmo engenhos criminosos, que têm tornado a guerra tão mortal e o crime tão temível. Os homens da Idade Média, muito mais rudes que nós todavia, faziam uma muito diferente acolhida às novidades desse gênero. A balestra[225], à sua aparição, foi anatematizada, notadamente pelo Concílio de Latrão em 1139[226], como uma arma desumana e feroz. Em todo lugar, ela foi, da parte da população, objeto de uma indignação que levou muitos séculos para ser vencida. O mesmo grito de indignação saudou mais tarde o arcabuz. Nos combates, não se faziam jamais aquartelar os balestreiros primeiro, depois os arcabuzeiros, que
eram considerados como bandidos. Em nossos dias, ao contrário, é com uma calma perfeita, com admiração, que acolhemos nossas novas armas, nossas balas cônicas, com ferimentos tão dolorosos e quase sempre mortais, nossos fuzis de tiro rápido, nossos torpedos próprios a fazer voar grandes navios com toda sua equipagem. Sabe-se também com que brandura foram
tratados, em Paris, os dinamitadores e quanto, comparada ao alarme público por seus atentados assustadores, a indignação pública contra eles foi fraca e de pouca duração. Eu sei bem que, no escândalo causado na Idade Média pelas inovações militares, entrava um pouco desse “misoneísmo” que fazia proscrever então os sapatos de bicos revirados ou o chapéu feminino no momento de sua vinda, como também a balestra ou o arcabuz. Eu sei bem, de modo semelhante, que, em nossa complacência em aplaudir ou em aceitar todas as nossas novas armas, todos os nossos novos explosivos, há muito desse “filoneísmo” que nos valeu o progresso de nossa indústria. Mas isso prova o que o misoneísmo pode ter de bom, e o filoneísmo de mau, para não dizer detestável; e aliás é claro que o misoneímo ou o filoneísmo, tendentes a se regrarem pelos modelos antigos ou pelos novos, é sempre de imitatividade passiva e cega — ou ao menos míope.
O Direito Internacional forma-se sob o império do ideal atual do Direito Natural. Mas a prova que este ideal é transitório e demanda ser reformado é que, aplicado, por sua vez, ao Direito Internacional e ao Direito Individual, ele engendra, com o tempo, entre ambos, uma contradição não percebida. Considera-se como um grande progresso moderno o
respeito crescente à soberania dos Estados pequenos ou grandes, como, em nossas legislações civis, o respeito crescente à liberdade dos indivíduos. Porque aquilo que se chama liberdade para as pessoas, chama-se soberania para as nações. Um Estado é soberano quando se o julga livre para escolher a constituição que lhe apraz, o regime comercial que lhe convém e para tomar todas as medidas militares que pareçam úteis à sua defesa ou aos seus projetos, às suas ambições coloniais por exemplo. Mas não se percebe que, em se respeitando além de um certo grau esse individualismo nacional, se nos expomos a violar ou a deixar violar gravemente o individualismo pessoal, único real. Com efeito, colocamo-nos agora tão longe da observação da regra relativa a essa autonomia dos Estados que, quando apraz a um deles armar-se até os dentes, arregimentar toda sua população válida, eriçar-se de fortalezas, gastar todos os seus bilhões em couraçados ou em torpedos, os outros estados deixam-no fazê-lo, sabendo que a tolerância desse abuso obriga-os a imitar, cedo ou tarde, este exemplo, a arruinar-se assim em orçamentos de guerra. Ora, por conta desses armamentos exagerados e necessariamente contagiosos, a liberdade dos indivíduos, em cada Estado, encontra-se submissa a restrições, a impostos, a regulamentações cada vez mais abusivas e tirânicas, que a reduzem a muito pouca coisa, enquanto a liberdade desastrosa desses grandes leviatãs abstratos, os Estados, satisfazem-se triunfalmente. E certo que a prática um pouco menos timorata do direito incontestável de intervenção, — limitação necessária da independência dos Estados, — teria, muitas vezes, conseqüências favoráveis à independência dos indivíduos, tão ameaçados, de outra parte, — estranho contraste, — pelo o progresso do socialismo de Estado. Suponhamos que, para lutar contra uma liga comercial das nações americanas, os povos europeus tentassem organizar a seu turno um grande zollwerein[227] continental, e que a obstinação de um único Estado europeu em repelir esse regime, vantajoso para todos, fizesse fracassar a realização desse vasto plano. Amaldiçoar-se-ia esse Estado. Mas ninguém lhe contestaria o direito de isolar-se assim, em enorme prejuízo de todo nosso continente? É duvidoso. Após haver visto como um grande progresso a expropriação de particulares por causa da utilidade pública, ver-se-ia como uma retrogradação a expropriação de um Estado por causa da utilidade européia.
Mas, observemos, não é senão entre povos civilizados à nossa maneira que nós concebemos e praticamos esse respeito
escrupuloso por aquilo que julgamos ser o Direito Natural das Nações. Porque nós não temos nenhum escrúpulo em expropriar, quando bem nos parece, os Estados bárbaros ou as tribos selvagens que nos são vizinhas. Os índios encravados no território dos Estados Unidos sabem-no.
***
I. Novas críticas contra a idéia da evolução uniforme. Uniformidade e diferenciação: contradição. Pretendida necessidade de transformações. Mutações jurídicas sempre devidas a inserções exteriores ou interiores de idéias estrangeiras ou imprevistas. Exemplo: o Direito Armênio. Retificação de erros. II. Novas considerações em apoio à importância da imitação. As histórias infantis e os mitos solares. A fase feudal das sociedades. Origens das instituições feudais. Costumes pré-islâmicos e indo-europeus. Direito de “aubaine” . Retomada linear. Direito de primogenitura. Simplificação dos procedimentos e da gramática. Imitação entre os juristas. III. Desempenho da invenção e da lógica. Desenvolvimento reputado análogo ao Direito Muçulmano e ao Direito Romano. Processo da lógica social. O gênio inventivo subordinado às grandes necessidades do organismo. Dualidade destas necessidades fundamentais, de nutrição e geração; necessidade e dificuldade de harmonizá-las juridicamente. Convergências ou coincidências das morais. IV. O Direito e a Lingüística: analogias de desenvolvimento.
Em resumo, os estudos precedentes permitem-nos constatar que, em nenhum dos principais ramos do Direito se aplica a tese da uniformidade da evolução; e, além disso, eles nos fazem perceber o caminho por onde se devem procurar as leis gerais que determinam as fases jurídicas, sem fazer obstáculo à rica diversidade de seus cursos. Mas estas duas conclusões, uma negativa e outra positiva, valem o trabalho de um exame mais aprofundado, e trataremos de fortificá-las por algumas considerações de ordem ainda mais geral que têm por objetivo unir, por um liame ainda mais estreito, o Direito à Sociologia.
I. Novas críticas contra a idéia da evolução uniforme. Uniformidade e diferenciação: contradição. Pretendida necessidade de transformações. Mutações jurídicas sempre devidas a inserções exteriores ou interiores de idéias estrangeiras ou imprevistas. Exemplo: o Direito Armênio. Retificação de erros.
Comecemos por formular novas críticas contra a idéia que combatemos. Os partidários da evolução uniforme, seja em Direito, seja em toda ordem de fatos sociais, lingüísticos, religiosos, políticos, econômicos, estéticos, morais, são os mesmos que dão por característica primeira à evolução jurídica, como a todas as outras, a de ter uma diferenciação. Eu sei bem que não existe aí inconseqüência, se se entender a fórmula no sentido de que a diferenciação, entre cada povo em via de evoluir juridicamente, opera-se da mesma maneira. Mas empresta-se-lhe também, sem tomar cuidado, uma outra significação onde a contradição é flagrante. Por exemplo, em comparando a história do Direito Francês àquela do Direito Alemão, far-se-á ver, — com a satisfação evidente de aplicar uma vez mais a famosa lei spenceriana, — que, partindo de um mesmo estado jurídico próprio ao Império Franco, estes dois Direitos divergiram de maneira singular, sob a influência, notadamente, do
Direito Romano e do Direito Canônico infiltrados aqui e ali em doses muito desiguais; de tal sorte que, salvo o esforço crescente de um e de outro em direção à centralização legislativa, nada se assemelha em sua marcha. Mostrar-se-á o quanto a Inglaterra e a França chegaram a legislações que não podem ser mais desiguais, ainda que partindo de um ponto comum no século XII e mesmo além. Do mesmo modo, dir-se-á que o início da evolução na Suécia e na Dinamarca foi a comunidade de aldeia, mas que, desse comunismo igualitário, saiu, por caminhos diversos, a organização aristocrática da Dinamarca e a democracia sueca. — Em política semelhantemente. Desse ponto de vista, diz Glasson[228], “a Idade Média resume-se a uma luta entre a Nação, a Igreja, a monarquia e a feudalidade”. Ora, destas “quatro forças em permanente estado de conflito para chegar à supremacia”, na Inglaterra, foi a primeira que acabou por sujeitar as
outras; na França, foi a terceira; na Alemanha, a última. Nada de mais diferente que estas três evoluções. — Depois disso, que nos repitam que a evolução é necessariamente a mesma em toda parte. Como conciliar a necessidade dessa similitude com a necessidade dessas diferenças? E se as diferenças são tais entre povos irmãos, em continua troca de exemplos e modelos, que será entre as nações sem parentesco nem contato?
Todavia, a maior parte dos evolucionistas são muito sérios e muito sagazes para fechar os olhos sobre as dessemelhanças profundas que separam as transformações dos diversos Direitos. Mas eles se acreditam autorizados a não as levarem senão fracamente em consideração, sob o pretexto de que, se em todas as sociedades, a evolução fosse abandonada a ela mesma, ela
se conformaria à sua fórmula. O triste é que esta hipótese é inadmissível: Qual é, pois, o Direito que, espontaneamente, sem influências exteriores e acidentais, — tomadas a um Direito estrangeiro ou a inovações suscitadas por gênios originais mesmo indígenas, — não seria nunca transformado? O Direito Romano teria indefinidamente permanecido o direito quiritário, sem as guerras e as anexações que puseram Roma em comunicação fecunda ou perturbadora com tantos povos estrangeiros, forçado o pretor ao contágio de idéias exóticas, sugerida a idéia do jus gentium, depois do jus naturae, e, por essa série de transfusões de sangues diferentes, regenerada a velha Lei das Doze Tábuas. Uma forma social qualquer, língua, religião,
Direito, quando ela é fixada, isto é, equilibrada em permanência, é suscetível de duração indefinida, se permanecer localizada e fechada, ao abrigo de invasões, por exemplo, numa ilha afastada. Foi assim que os berberes das Canárias, os guanchos[229], perpetuaram até o século XVI, época em que foram descobertos (ou
redescobertos), o estado social dos trogloditas da pedra polida, contemporâneos do homem fóssil de Cro-Magnon, o que deu lugar a pensar que dele descendiam. Os berberes africanos, ao contrário, inundados tantas vezes pelo transbordamento da civilização egípcia, fenícia, romana, árabe, transformaram-se completamente[230].
Entre os tuaregues[231], em particular, a mulher é emancipada a ponto de fazer reinar debaixo de sua tenda um despotismo igual àquele da “dama” européia em sua casa; enquanto, entre os guanchos, ela permanece escravizada[232].
A palavra evolução é enganosa. É tão suave de se pronunciar que dá naturalmente a idéia de um deslizar sobre a areia sem obstáculo nem bloqueio. Mas, se se entrar no detalhe, percebe-se que a fluidez, a continuidade aparente emprestadas assim às séries de mudanças é imaginária. Tomai um Direito qualquer, vós vereis que sua evolução, dita contínua, decompõe-se em inserções laboriosas e muitas vezes sangrentas de novas idéias aportadas de tempos em tempos, de um lado ou de outro, — não se sabe por quê, — ao imprevisto. Elas foram enxertadas nele, seja por uma religião proselitista (cristianismo, islamismo, budismo), seja por uma conquista exterior (Direito Romano infundido mais que imposto aos vencidos, mesmo aos egípcios e aos gregos; Direito Inglês superposto às leis hindus; Direito Francês islamizado na Argélia, etc.), seja por revoluções intestinas que fizeram passar o poder dos patrícios aos plebeus, ou do Senado ao Imperador ou da nobreza ao Terceiro Estado, etc., seja por um interesse intermitente por instituições e legislações estrangeiras. Os exemplos desta última causa de renovação jurídica são numerosos: que nos seja suficiente indicar a influência exercida pelo Direito Romano mesmo fora do Império Romano, pelo Direito Grego entre os bárbaros, pelo Direito Chinês em toda Ásia oriental, — pelo Direito
Canônico, em outro sentido, sobre o Direito laico da Idade Média e dos tempos modernos.
Ora, no intervalo desses enxertos dolorosos, lentos para cicatrizar, nem sempre vitoriosos, o Direito dito nacional parece não ter a menor tendência a “evoluir”; ele não parece tender senão a assentar-se. Cada um desses progressos é um golpe de chicote imprevisto que o desperta e o desvia. Pode-se pretender seriamente que o Direito Romano clássico esperava e aspirava receber o abalo que lhe foi comunicado pela propagação do cristianismo, que tão fortemente o bizantinizou em seu último estágio? O que foi que, desde o seu nascimento, predestinou-o a este abalo regenerador? E, para remontar ainda mais além: As ações da lei tendiam elas mesmas ao sistema formulado? Os éditos dos pretores, as leis votadas, os éditos
reais, etc.: tantas fontes intermitentes de Direito, que não correm jamais sem provocação. Há nesta pretendida
necessidade de evolução jurídica o que há naquela que constrange a linguagem a passar pelas três fases sucessivas do monossilabismo, da aglutinação e da flexão. Os novos lingüistas sabem que valor atribuir a esta fórmula...
Lancemos um golpe de vista sobre o Direito da Armênia, segundo Dareste. Os armênios, meio arianos, meio semitas,
tinham primitivamente um Direito caracterizado, dizem-nos, pela vingança do sangue e pela constituição patriarcal da família. Entre a influência do Império Persa e aquela do Império Romano, seus dois grandes vizinhos, eles oscilaram. Mas sua conversão ao cristianismo, depois das conquistas de Justiniano, puseram fim a sua hesitação, e, em 536, a legislação de seus conquistadores foi superposta a seu Direito nacional, que permanecera fortemente romanizado. Mais tarde as
Cruzadas fundam um reino feudal no Oriente; o Direito Armênio feudaliza-se. A prova de que, sem os acasos da guerra e as inspirações do apostolado, sem as vitórias bizantinas e a propagação da fé cristã, os Armênios teriam guardado seu velho Direito inalterado, fornecem-nos seus vizinhos, os georgianos. Estes, em tudo semelhantes àqueles, mas que permaneceram independentes, conservaram seu Direito primitivo; incorporados já ao Império russo, eles eram ainda regidos por suas próprias leis. — Assim, lado a lado, eis dois povos irmãos, os georgianos e os armênios, dos quais um permaneceu sempre fiel à vingança do sangue e ao regime patriarcal, e onde o outro apresentou a mais completa mistura legislativa. Mas essa
mistura não é menos um Direito nacional também, tornado tal sem qualquer contestação possível, pela íntima fusão de elementos emprestados às fontes mais diversas, às Leis de Moisés, às constituições dos imperadores bizantinos, aos
concílios dos primeiros séculos, aos costumes feudais[233]. Quanto ao Direito dos georgianos, se nos parece mais homogêneo e unitário, não será talvez porque nós ignoramos quase inteiramente sua formação histórica? O pouco que sabemos nos ensina, aliás, que os diferentes ordálios admitidos na Geórgia tinham origens
múltiplas.
Da tribo pele-vermelha ao Império Asteca, seguem-se as fases de uma transformação bastante regular[234]. Evidentemente esta série de progressos corresponde a uma série de invenções militares e agrícolas[235]. É ela necessária, esta evolução? O exemplo de numerosas tribos indígenas que permaneceram estacionárias prova o contrário. Foi ela uniforme na América? Nós podemos responder pelo contraste das duas civilizações, asteca e peruana, que partiram do mesmo estado selvagem e atingiram resultados opostos.
O Império Mexicano, quase em toda parte, substituiu o comunismo pelo individualismo, e sua organização, essencialmente
aristocrática e militar, tinha qualquer coisa de feudal. O Império Inca era um grande falanstério pacífico e piedoso, uma teocracia igualitária.
Muitos sábios, na verdade, não têm qualquer dificuldade em reconhecer que a necessidade de mudança é fraca ou nenhuma entre os selvagens; chega-se mesmo a emprestar-lhes um horror natural à mudança, que seria — coisa muito extraordinária — a marca distintiva dessas crianças grandes. Mas, em revanche, quer-se que o grau de civilização meça-se, de qualquer sorte, pelo apetite de mudança. Daí a conseqüência que a evolução social devesse ser extremamente lenta no início e que se fosse acelerando a cada passo. Essa persuasão geral parece confirmada, à primeira vista, pelo espírito de rotina inerente a numerosos selvagens ainda existentes. Todavia, se aplicar-se essa proposição à cada um dos aspectos da vida social tomado à parte, em particular às evoluções lingüística e religiosa, percebe-se que a verdade é, de preferência, o inverso desse preconceito filosófico. Com efeito, as línguas nascentes, — por exemplo, o francês do século X, — são o que há de mais instável, de mais continuamente cambiante; sua rapidez de crescimento não diminui senão na idade adulta, onde estaciona. O francês não foi muito mais alterado do século X ao XII, em duzentos anos, do que do XIII ao XIX? E, desde há dois séculos e meio, quais mudanças foram tão importantes para submeter sua gramática, ossificada, por assim dizer? Do mesmo modo que o cristianismo nascente desenvolveu-se visivelmente até o Concílio de Nicéia[236],
depois disso, quase não mudou. — A evolução de uma arte nova, tal como a pintura a óleo, do século XV ao XVI, a tragédia grega no século V antes da nossa era, a tragédia francesa de Rotrou a Racine, etc., é mais rápida até o momento em que a arte está formada, após o que detém-se, — equilíbrio móvel, — patinando sobre o mesmo lugar ou progredindo bem lentamente, progresso insensível, penoso, como aquele de um rio esgotado que se entranha nos deltas pantanosos em direção à sua embocadura. De modo semelhante, tomai uma indústria qualquer a partir da data em que ela é colocada ou recolocada a progredir. Vereis que cada uma dá lugar a observações parecidas. Nossos tempos não fazem mesmo exceção à regra. O século XIX tem por característica haver voltado, principalmente em direção à indústria, seu gênio inventivo, admirável de resto,
como as épocas anteriores preferiram direcionar o seu rumo à jurisprudência, à teologia, à poesia, à arquitetura, à pintura, à cultura da língua, — e desse modo inauguraram, em quase todos os ramos da indústria, uma nova era de
maravilhosas germinações, que são um verdadeiro recomeço da história para cada uma delas. O espetáculo, pois, dessa
magia de transformações rápidas que assistimos até aqui é ele mesmo uma verificação de nossa lei. Não acreditemos que essa febre durará para sempre. Já em muitas das indústrias especiais chegadas a uma perfeição relativa, impossível de ultrapassar momentaneamente, não se inventa mais, não se aperfeiçoa mais, contenta-se em produzir e reproduzir, e o sucesso não é senão muito grande. Após um período muito curto de ensaios, de criações, de metamorfoses muito profundas e muito precipitadas, a indústria das estradas de ferro, definitivamente organizada, lança-se ao mundo e não recebe senão aperfeiçoamentos secundários. Se ela fosse mais “progressista”, ela não seria provavelmente tão próspera.
Tudo isso se explica, — se se quiser bem reconhecer conosco que toda transformação é devida a um afluxo de pequenas ou
de grandes invenções, — pela exploração de uma nova mina de descobertas. São estas minas, como as outras: não são
jamais inesgotáveis, e a extração do mineral, abundante e fácil no início, torna-se difícil e ingrata depois. — As pobres e pequenas pedreiras, de ordem filosófica e mitológica notadamente, que propiciaram à curta imaginação dos selvagens, num longínquo passado, a extração de seu idioma, seu culto, sua bagagem social, foram depois longamente exploradas por seus ancestrais; daí sua estagnação atual.
II. Novas considerações em apoio à importância da imitação. As histórias infantis e os mitos solares. A fase feudal das sociedades. Origens das instituições feudais. Costumes pré-islâmicos e indo-europeus. Direito de “aubaine”[237]. Retomada linear. Direito de primogenitura. Simplificação dos procedimentos e da gramática. Imitação entre os juristas.
Não há uma similitude no universo que não tenha por causa uma destas três grandes formas, superpostas e embaralhadas,
de repetição universal: a ondulação para os fenômenos físicos, a hereditariedade para os fenômenos vivos, a imitação para os fenômenos sociais propriamente ditos. Não quero repetir aqui[238] as relações mútuas destes três agentes de analogia universal. É claro que se devem levar em conta os três, e não apenas o último, para dar a explicação completa das analogias apresentadas pelo mundo social, que nasce do mundo vivo e move-se no meio físico. Não é, pois, duvidoso que a influência dos climas e aquela das raças não dêem a chave de um certo número de semelhanças observadas entre sociedades de mesmo sangue ou que floresceram sob a mesma latitude. Mas muito se tem exagerado a importância destas duas influências em Sociologia, porque se despreza o papel dominante da terceira, que acaba sempre por usar as outras ou imprimir-lhes sua marca. Aquilo que existe de contínuo, aquilo que existe de necessário, aquilo que existe de submisso às leis cientificamente formuláveis, nos fatos sociais, é o caráter comum a todos eles, e que é
exclusivamente próprio ao seu conjunto: o de serem imitativos ou imitados[239]. Imitação consciente ou inconsciente, inteligente ou motora, instrução ou rotina, não importa. Falar, rezar, trabalhar, guerrear, realizar obra social qualquer, é repetir aquilo que se aprendeu com alguém que o aprendeu com outro alguém, e assim, em seqüência, até os primeiros editores de cada uma das raízes verbais que se transmitem, de forma idêntica, de boca a boca, desde há milhares de anos, como as ondulações luminosas ou sonoras de átomo a átomo, ou até os primeiros autores de cada um dos ritos, de cada um dos processos de trabalho, de cada um dos procedimentos guerreiros, estocadas de esgrima, manobras, astúcias estratégicas que passam de homem a homem ao longo de um tempo mais ou menos prolongado. Eu não digo que a imitação seja toda a realidade social; ela não é senão uma expressão da simpatia que lhe é preexistente e que ela redobra quando a expressa; e ela depende da invenção, faísca da qual ela não é senão o fulgor. Ela começa por ser uma espécie de
serva da hereditariedade, por tanto tempo quanto o grupo social se reduza à família e a transmissão de exemplos se limite ao estreito círculo dos parentes. Depois, quando ela se liberta da geração, quando ela domina mesmo a seu turno, tanto mais ela se curva sob uma outra regra: ela é subordinada, — nós o sabemos, — às leis superiores da lógica, como a ondulação às leis da mecânica. Mas não é menos certo que ela, sozinha, confeccione os tecidos sociais organizados pela Lógica social. Ela, imitação, é a cadeia e a trama da tela humana que o artista olha pelo direito, ao lado de seus detalhes, de suas variações geniais e fugidias, mas que o sábio deve enxergar pelo avesso, ao lado de suas repetições, únicas mensuráveis,
únicas enumeráveis, únicas formuláveis em dados estatísticos ou em leis científicas. O que era a física antes que a teoria da ondulação aí houvesse realizado sua estréia e que muitas das leis da mecânica fossem conhecidas? Bem pouca coisa. Tal será a Sociologia, enquanto dela não fizer parte, — uma larga e invasiva parte, — a teoria da imitação.
Faltos de observarem a universalidade, a continuidade, a importância maior do fato da imitação na História, muitos
arqueólogos, muitos historiadores, mesmo os mais circunspectos e os mais lúcidos, são conduzidos às mais errôneas induções. Por exemplo: Não foi o estranho esquecimento desse fato elementar que, por longo tempo, permitiu acreditar-se no abuso extravagante dos mitos solares?[240] Vê-se-os em toda parte, não apenas lá
onde eles realmente existem, mas em quaisquer lendas de todos os povos e até nas histórias infantis. Como se havia reencontrado o tema da Pele de Asno, do Pequeno Polegar, do Gato de Botas, etc., quase idênticos entre povos separados pelas maiores distâncias, ficou-se maravilhado com esta coincidência e acreditou-se não se poder explicá-la de outro modo senão que pela preocupação com um mesmo fenômeno exterior, visível e igualmente notável em todos os pontos da Terra. E qual fenômeno preencheria melhor estas condições senão os movimentos periódicos do Sol no céu, seu nascimento, seu crescimento, seu declínio, sua morte, sua ressurreição? E então, com grandes reforços de etimologias de fazer cair os cabelos, mediante a transformação de Barba Azul[241] em Indra[242], sob o pretexto de que ambos eram barbudos, ou qualquer outra assimilação insolente, chegou-se a fazer adotar esta hipótese engenhosa por espíritos sérios. Não havia a idéia de dizer-se que, depois de séculos e séculos, a imitação, seja de criança a criança, tão poderosa, tão constante, tão universal, seja de adulto a adulto, durante as vigílias em que se repetem as fábulas próprias a agradar aos espíritos incultos, trabalho que espalha os contos populares, seria largamente suficiente para fazer compreender sua difusão de um lado a outro da Terra, até entre os zulus, onde se descobriram algumas de nossas récitas lendárias.
Eis aí uma amostra entre milhares de erros grosseiros que seriam evitados em se tendo em vista a ação imitativa; mas
há erros mais sutis, mais difíceis de perceber, dos quais ela preservaria também os melhores espíritos. Está-se bastante inclinado, entre os sociólogos, a tomar a constituição feudal[243], tão complexa e tão característica, por uma fase necessária da evolução social, de não importa que raça ou que nação. Fustel de Coulanges, ele mesmo, após haver observado que o regime feudal se produz entre populações que nada têm de germânico, Gália meridional, Império Bizantino, países eslavos, Hungria, Irlanda, do mesmo modo que entre os povos que nada têm de romano, conclui assim: “Ele é produzido em todas as raças; não é romano nem germânico, pertence à natureza humana.” Todavia, antes de recorrer à hipótese quase miraculosa de uma geração espontânea desse regime singular, em toda parte o mesmo, eu não sei
em quantos diferentes lugares, não haveria lugar para procurar se sua ubiqüidade relativa, — exagerada aliás, — não seria explicável pelas vias mais simples da geração social ordinária, quer dizer, da imitação? Ora, todas as pesquisas do eminente historiador que acabo de citar tendem precisamente a mostrar que os elementos disseminados do regime feudal existiam quase todos nas instituições do Império Romano, e que seu desenvolvimento simultâneo, sintético, foi o resultado de circunstâncias muito particulares, em que o mundo romano ocidental, especialmente a Gália, encontrava-se após a queda do poder imperial. O alódio[244] não seria senão o domínio rural dos galos-romanos, a cidade; o benefício[245] não seria senão o precário[246]; o patronato é completamente romano. A imunidade é uma extensão dada às isenções de encargos municipais que os imperadores concediam às vezes. Que mais o mesmo autor nos ensina aliás?– E isto é uma luz bem mais viva ainda jogada sobre a questão. — Que os antrustiões reais[247], a relação do rei merovíngio com seus fiéis antrustiões, foi o primeiro embrião do liame da vassalagem... — Mas, se é assim, qual é a idéia que se oferece naturalmente ao espírito? É que a síntese desses elementos múltiplos sob a forma do feudo, da homenagem e dos serviços feudais é um feliz reencontro operado em algum lugar do mundo romano, e não alhures, e, deste canto do mundo, propagou-se pouco a pouco, entre próximos, graças às vantagens momentâneas e também à popularidade contagiante da qual se beneficiou, como tudo aquilo que o vento da moda leva à popa. Como sabemos que a marcha da imitação é uma cascata liberada do alto para baixo da pirâmide social, e dos povos mais civilizados aos mais bárbaros, acolheremos sem trabalho que a idéia dos antrustiões reais foi imitada pelos grandes senhores, depois pelos pequenos senhores, em se modificando, e que, uma vez
constituída na nação romana, a feudalidade difundiu-se na Germânia e um pouco em toda parte[248]. O fato é que se a viu nascer na Gália mais rápido que em nenhuma outra parte aliás, bem
mais tarde na Irlanda, na Dinamarca, na Suécia, no Império Bizantino; e, se não se tem sempre a prova de que ela foi importada de fora nos países em que se a constata[249], nada mais admissível que esta conjectura. A idéia da ogiva é certamente mais simples que a idéia da feudalidade, e sua aparição, idêntica em muitos centros diversos de propagação na Idade Média, no Império Árabe e na cristandade separadamente, repugnaria muito menos à razão. Têm-se todavia motivos para pensar que se a tomou dos árabes ou que eles a obtiveram de nós[250], mas, em todo caso, o gênio humano economiza, mesmo aqui, o custo de uma dupla invenção
supérflua.
Tudo o que há de nítido, de preciso, de característico nas similitudes de uma ordem qualquer, lingüística, religiosa,
política, econômica, jurídica que os evolucionistas tenham observado entre diferentes povos, mesmo muito distantes, tem por causa a imitação. Tais são, não é de duvidar, as analogias surpreendentes apresentadas, desses diversos pontos de vista, pelos hindus, pelos germanos, eslavos, celtas, latinos, helenos, nações que se mais agruparam, sob o nome de arianos, em uma mesma raça hipotética. Hipótese verdadeira ou falsa, mas que, mesmo aqui, tem tido a culpa de embair o espírito filosófico e de fechar os olhos à evidência. Por uma verdadeira petição de princípio, após haver concluído o parentesco fisiológico desses povos, porque se haviam constatado semelhanças entre suas línguas ou suas instituições, deixou-se
pensar que elas eram semelhantes porque eles eram parentes. Confundiram-se duas coisas que, mesmo que estivessem relacionadas uma a outra nesse caso, nem por isso deveriam ser menos distinguidas; tomou-se por uma herança vital o que não era evidentemente senão uma herança social. A linguagem e a religião muito se transmitem em geral, e salvo muitas exceções notáveis, dos pais aos filhos, os filhos não as herdam do mesmo modo como herdam os traços físicos de seus pais; fala-se, não a língua de sua família, se dela se está sempre separado, mas a língua das pessoas que se ouve falar durante a infância. Isso é muito claro. Por que, pois, desde que se descobriu um fundo comum de raízes verbais, de mitos, de processos, de formas embrionárias de governo nas nações indo-européias, apressa-se a decidir que elas tiveram ancestrais comuns, como se esta indução não sofresse qualquer dúvida? Triste é que, uma vez a árvore genealógica dos soi-disant arianos definitivamente traçada, assim como aquela dos semitas e de outras grandes famílias possíveis, percebe-se, entre povos heterogêneos, similitudes senão lingüísticas, ao menos religiosas e jurídicas, iguais em precisão e em importância àquela dos povos reputados congêneres. Por exemplo. Os arianos, entre eles, não nos mostram, em parte alguma, coincidência mais completa que aquela que, segundo Seignette[251], revela-se entre os costumes dos árabes antes de Maomé e as instituições dos romanos primitivos. “O poder paterno em todo seu rigor, a tutela perpétua das mulheres, o testamento, a hereditariedade dos agnatos[252], dos chefes e dos gentios, sua tutela, a tutela testamentária, o nexum, a pignoris capio, o abandono noxal[253], o talião, a composição legal, as relações de patrão a cliente foram costumes inscritos na Lei das Doze Tábuas. Eles correspondem a usos pré-islâmicos identicamente semelhantes, dos quais alguns foram mantidos, outros abolidos pelo Alcorão.” Se se relacionar a vizinhança da Arábia e da Índia, onde reinaram costumes análogos, e a tendência mútua dos povos vizinhos a emprestarem-se suas instituições civis, bem mais que suas religiões e sobretudo seus idiomas, explicar-se-á sem trabalho essas semelhanças por uma ação imitativa.
O que confirma esta interpretação são muitos outros pontos de contato jurídico entre arianos e semitas. Eles apresentam uma tal precisão que sua aparição espontânea é absolutamente inconcebível. Foi espontaneamente que se pôde produzir a estreita similitude do direito criminal ou civil israelita com a legislação ateniense e os costumes hindus? Em Israel como em Atenas, o direito de asilo era aberto em certos lugares designados aos homicidas involuntários; a vingança do sangue não podia realizar-se, senão após conduzir-se o culpado perante os juízes e fazê-lo condenar, se agiu com intenção de matar. Aliás, a influência grega trai-se claramente nos códigos rabínicos, pelo emprego de palavras técnicas tomadas do grego (Dareste). Em Israel, como na Índia, existe a responsabilidade penal dos habitantes das comunas. Como na Grécia e na Índia, o irmão deve desposar a viúva de seu irmão morto sem filhos; e, enquanto a Lei ordena, entre diversos semitas, a prostituição das filhas, ela a interdita entre os hebreus. O credor israelita pode fazer penhorar os móveis de seu devedor, mas não tem o direito de penetrar em sua morada. Ele deve esperar à porta: último traço, sem dúvida, — diz Dareste, — do antigo costume de constranger pelo jejum, do qual falam o Código de Manu e as leis irlandesas. Como os germanos de Tácito,
os israelitas possuem a instituição da Ketubá[254], dote constituído pelo marido a sua mulher. “O marido, que é o único a ter o direito de divórcio, compromete-se a não usar deste direito, senão mediante o encargo de pagar à sua mulher uma certa soma”, que é a ketubá, garantia engenhosa concedida à esposa contra a
onipotência marital. O Direito Hebraico tem também traços de semelhanças marcantes com o Direito Romano, notadamente por uma certa maneira de redigir o contrato de venda, que relembra nosso testamento místico. — Manifestamente, tais concordâncias não saberiam ser inatas.
Muitos fatos que devem parecer anomalias, se se lhes aplicar a fórmula estreita da evolução, são conseqüências
muito simples do princípio da imitação. Por exemplo, o direito de aubaine, este odioso costume próprio aos tempos da barbárie, não se atenuou, mas, ao contrário, agravou-se desde os tempos merovíngios até a belle époque da Idade Média; isto é, à medida em que a Europa se civilizava ou se desbarbarizava. No início, segundo Viollet, ele não se exercia senão contra os estrangeiros desconhecidos e sem consideração, e não contra os estrangeiros conhecidos e considerados. Mas, pouco a pouco, estendeu-se a todos. Eis um singular progresso jurídico e bem às avessas do que se poderia predizer de acordo com as fórmulas em curso. Mas explica-se o fato, seja por considerações de ordem fiscal, seja, — eu creio, — em se relacionando sobretudo que, sob os merovíngios, malgrado a barbárie da época, a sobrevivência das estradas romanas e dos hábitos romanos de viagem multiplicava os contatos assimiladores com o estrangeiro e deixava ver ainda nele um compatriota social; ainda mais que o fantasma do imenso império reinava sempre nas imaginações. Mas, mais tarde, quando a feudalidade estabelecida encerrou cada feudo em si, sem comunicação com os de fora, estrangeiro e inimigo voltaram a ser sinônimos. Depois, nos séculos XV e XVI, o movimento de viagens, de relações internacionais e interfeudais é retomado, anima-se e conduz à supressão do direito de aubaine.
Às vezes a imitação parece não ter nada a ver em certas similitudes históricas que a identidade da natureza humana
parece suficiente para explicar; e todavia é incontestável, de sua parte, e de larga parte, que ela tem ação. Porque,
ao lado da imitação irradiante, existe a imitação difusa, e, ao lado da imitação em linha direta — por assim dizer, que reúne duas coisas uma a outra por uma série de cópias, — há a imitação colateral que, por séries do mesmo gênero, relaciona-as separadamente a um modelo comum, muito antigo às vezes. À forma difusa da imitação importa muito considerar. Assim, notam-se curiosamente similitudes surpreendentes que apresentaram a organização dos exércitos sob os imperadores dos últimos séculos, — caixa de dotação da armada, causas de exceção, exoneração mediante uma soma em dinheiro variável, etc. — e sob o Império napoleônico. Tem-se observado também, e Taine[255] foi um dos primeiros, que a administração romana em geral, após a reforma de Diocleciano, parecia-se espantosamente com a que saiu pronta do cérebro de Napoleão. É de crer todavia que o grande corso haja copiado Diocleciano? Não diretamente ao menos. Mas como ele, e não menos que ele, estava romanizado e latinizado até a medula dos ossos pela educação clássica; e, independente de toda influência racial, não é surpreendente que esses dois grandes espíritos batidos pela sorte, semelhantemente à efígie de Roma e de César, hajam concebido o mesmo programa de reorganização militar e civil em conjunturas um pouco análogas.
Mostramos muitas vezes, mais acima, um outro gênero de ação indireta, de uma importância capital. O funcionamento prolongado da imitação em todas as ordem de fatos sociais tem-se exercido sobre o Direito, alargando incessantemente o círculo de simpatia e de fraternidade. A civilização, a bondade, a justiça jamais puderam florir aqui embaixo, senão no cercado, onde devem existir sem cessar, recuadas dentro de muros, até que estas plantas preciosas possam um dia ser cultivadas em plena terra. Nós não o veremos. Mas talvez possamos fazer observar a ação direta, imediata, da imitação sobre o Direito, quando ela tem a ele próprio por objeto. É através dela que, com o tempo, a unificação jurídica das diversas classes e das diversas províncias de uma nação não pode deixar de operar-se. Ela unifica as classes tanto quanto as províncias pela eterna tendência de o inferior imitar o superior. O costume jurídico dos grandes desce, através dos diversos estágios da nobreza, às últimas classes da plebe, e tende a fazer desaparecer a diversidade de seus costumes próprios. De modo semelhante, as grandes cidades passam suas legislações às pequenas, as pequenas aos burgos, e sua costumeira disparidade desaparece. As nações mais brilhantes irradiam-se do mesmo modo sobre as mais obscuras. Já indiquei acima a descida contagiosa do direito de primogenitura da nobreza ao povo. Retomemos este instrutivo exemplo. No início do período feudal, o direito de primogenitura e o direito de masculinidade, ligados conjuntamente, não se formularam no princípio com precisão, senão que para a sucessão real. Depois, os grandes senhores, a seu turno, e, após eles, todos os possuidores de feudos[256] modelaram-se sobre o rei. Todavia, os plebeus permaneceram ainda fora desse movimento. Nas colônias de São Luiz diz-se que o pai plebeu não pode avantajar
a um de seus filhos, mesmo em face de móveis e de bens adquiridos. Dito de outro modo, os plebeus tinham então
o privilégio de viver por antecipação sob o império de uma legislação igualitária e democrática. Tiveram eles a idéia de apreciarem sua felicidade? Não. Eles não tiveram senão o mais vivo desejo de copiar o exemplo retrógrado vindo do
alto. A partir do século XVI, talvez antes, a plebe vangloriava-se de ter também o direito de fazer um
primogênito. Em Béarn[257], a regra aristocrática estendeu-se à herança dos plebeus. Do mesmo modo, na Normandia “a indivisibilidade dos grandes feudos, consagrada pela Corte de Justiça[258] e pelo Grande Direito dos Costumes, estendeu-se, com os anos, aos simples
subvassalos, aos feudos ordinários e aos plebeus com terras adquiridas mediante aluguel, mas que se poderiam adquirir a termo fixo[259], e, nesta província, a igualdade da partilha não era observada senão para os bens de herança plebéia[260], que formavam uma classe intermediária entre o feudo e o alódio.”
Não quero dizer por aí que a imitação haja sido aqui, não mais que em toda parte aliás, cega e desinteligente. Se se
imita o superior, não é apenas por “sugestão”, é também por vaidade ou por um interesse familiar. Os pais plebeus julgavam o direito de primogenitura muito próprio a consolidar e elevar sua família. Mas não se deve esquecer que, se este
objetivo, a perpetuidade e a ascensão social da família, entrou e ancorou-se em seu coração, a visão da nobreza não era estranha a esta preocupação, de nenhum modo espontânea entre os hilotas. Qualquer que seja, aliás, a causa da imitação, é seguro que se imita e que, se não se houvesse imitado, jamais o direito de primogenitura reinaria em toda parte onde se o viu estabelecido no século XVIII.
Outro exemplo. “A retomada linear[261] introduziu-se primeiro apenas para os feudos e foi a seguir estendida às heranças tidas por plebéias, mas com o mesmo objetivo, para conservar as propriedades da família.” Vê-se, entre parênteses, pela maneira através da qual esta retomada veio às famílias plebéias, que é difícil
olhá-la como um resto de um comunismo primitivo e soi-disant democrático. — Outro exemplo ainda. Nos países de direito consuetudinário, com a dissolução da comunidade, a mulher nobre tinha sozinha, originariamente, o direito de
repudiar ou de aceitar a comunhão, fazendo inventário nos quarentas dias que se seguiam ao falecimento do marido. Mas,
pelo final da Idade Média, “a prática tendeu desde então a estender-se à viúva plebéia, que viria a desfrutá-la definitivamente na reforma do Costume de Paris em 1580.
Segundo John (citado por Viollet), cada povo germânico tinha seu direito próprio; mas, pouco a pouco, quando se
estabeleceu o Império Franco, um único desses Direitos, aquele dos francos, e aquele dos mais ilustres, dos francos sálios[262], a saber, a Lei Sálica[263]
suplantou todas as outras. A unidade jurídica operou-se assim numa sociedade da mesma maneira que a unidade
lingüística: todos os dialetos são expulsos sob o nome de algaravias pelo dialeto invasor da capital. — Num grupo de pessoas em contato, o mais civilizado comunica seu Direito a seus vizinhos por uma sorte de exosmose jurídica. É assim que, na Idade Média, o Direito Alemão penetrou na Boêmia e na Polônia. E ele introduziu-se primeiro pelas camadas mais esclarecidas da população, pelas cidades. O Direito de Magdebourg serviu de modelo à maior parte das cidades tchecas do Norte e a quase todas as cidades polonesas. — A influência italiana, na mesma época fez-se sentir na legislação dalmática.
De uma outra maneira ainda, em sentido diferente, a imitação trabalha para unificar o Direito. Uma língua que possui muitos tipos de declinações ou de conjugações termina, com o tempo, por dar preponderância a um desses tipos, objeto de imitação crescente, sobre o qual se declinam ou se conjugam desde então todas as palavras novas. Por que este modelo é imitado cada vez mais e, enfim, exclusivamente? Unicamente porque ele era já um pouco mais imitado. A imitação serve
aqui de razão suficiente a ela mesma. Em latim, a primeira e segunda declinações prevaleceram (rosa, rosae; dominus, domini). Em francês, a primeira conjugação. Também todos os verbos novamente criados conjugam-se sobre aimer, não sobre vieillir ou sobre recevoir. Diz-se hypnnotiser, magnétiser, dérailler; não se tem idéia de dizer hypnnotisoir, magnétisir, déraillir. É o mesmo em Direito. Quando um Direito possui muitos procedimentos próprios a alcançar um mesmo objetivo, — por
exemplo, muitos modos de libertação de escravos, — um só dentre eles acaba por prevalecer e reduz os outros ao estado de velharias. Sob os merovíngios, havia na Gália sete ou oito maneiras de libertar, umas de origem germânica, outras de
origem romana — pelo denário, pela lança, pela flecha, pela Igreja, pela carta. — Mas no século VIII, a libertação pela carta, quer dizer, por escrito, era a única usada. — Esta simplificação dos procedimentos, não sem relação, — vê-se,
– com o abrandamento dos processos que foi questão mais acima, distingue-se todavia, do mesmo modo que a simplificação análoga das gramáticas não deve ser confundida com o abrandamento fonético. Porque, freqüentemente, não há motivo
apreciável para preferir o procedimento ou a forma gramatical escolhida. Não se dá o mesmo com outros gêneros de unificação, onde a imitação aparece a serviço da razão. Por exemplo. No fim do Império Romano, vemos justaporem-se, de acordo com Fustel de Coulanges, muitas classes diferentes de agricultores: “escravos trabalhando em comum, escravos com posse especial de um feudo, pequenos fazendeiros livres, colonos fixados ao solo”. Ora, pouco a pouco, a última
classe, modificando-se, estendeu-se progressivamente, porque ela pareceu apresentar mais vantagens, e afastou todas as outras. Na Idade Média, unicamente ela existia.
É curioso notar a maneira
pela qual a imitação jurídica age no mundo especial dos magistrados e dos
jurisconsultos. Aqui é altamente consciente
e reflexa; e responde a uma necessidade de uniformidade e de estabilidade tão
necessárias à segurança do sujeito à jurisdição, tanto que é, muitas vezes,
obrigatória. Mas, não fosse ela, pode-se assegurar que se operaria da mesma
forma. Entre as inumeráveis interpretações a que os textos legais, como os
versículos das Escrituras, são susceptíveis, o juiz deve escolher; e se ele
escolhesse arbitrariamente, em cada processo, sem preocupar-se com suas
soluções passadas nem se detendo perante espécies análogas, para as Cortes
superiores, a unidade da legislação não impediria a anarquia jurídica. Também o
juiz é, necessariamente, essencialmente rotineiro; esta santa rotina — que se
chama sua jurisprudência — é objeto de seu culto mais fervoroso[264].
Mas ele não está sempre preocupado no mesmo
grau em não contradizer-se, em não desviar-se de sua linha e da de seus
predecessores; ele o é cada vez menos, quando o espírito de conservação e de
tradição abaixa na sociedade ambiente; e então, ele, de preferência e cada vez
mais, cuida de decidir como a maior parte dos outros juízes, seus
contemporâneos, quando não são eles mesmos seus superiores hierárquicos. Sua
imitatividade incurável, e sempre inteligente, volta-se em direção ao novo
modelo de preferência ao antigo; a moda torna-se-lhe mais cara que o costume,
como ao próprio legislador a ao público. Porque a estabilidade da legislação
não é um bem menor que sua uniformidade.
Mas não se aprecia mais a primeira em certas épocas, senão que aspirando
à outra em outros tempos. Hoje,
queremos muito ver leis uniformes para todos, para todas as classes e todas as
províncias, mas nós as alteramos à vontade.
Outrora, aplicavam-se teimosamente as velhas leis costumeiras, mas
suportava-se sem muita trabalho o fracionamento da França e a divisão em
camadas da sociedade francesa numa multidão de diferentes leis. E bem: o juiz
participa um pouco dessas mudanças de vento sobrevindas à atmosfera pública, de
sorte que seu próprio gênero de imitação, por excepcionalmente racional que
ela seja, não deixa de ser, em parte,
uma sedução.
Pode-se ver ainda a prova
no fato de que o juiz francês de nossos dias, não contente em conformar-se aos
arestos de seus colegas ou aos seus próprios, esforça-se por tomar decisões
conformes às opiniões teóricas expressas pelos comentadores acreditados de
códigos. Ora, esse respeito um pouco supersticioso pelos “autores”
compreender-se-ia muito bem da parte dos magistrados romanos, entre os quais
nasceu. Os romanos não conheciam nada análogo às nossas coletâneas de arestos
e, por conseguinte, àquilo que chamamos “jurisprudência”; eles não tinham,
aliás, juízes permanentes. Foi, sem nenhuma dúvida, na falta desta autoridade
reguladora de precedentes judiciais, que eles sentiram a necessidade de criar
uma outra, atribuindo às respostas dos prudentes uma considerável importância. Nossos juízes da Idade Média e
também do Antigo Regime, na falta de coletâneas de arestos regulamentares
reunidos e publicados, deviam inclinar-se diante da opinião dos grandes juristas
de seu tempo. Mas nossos juízes
atuais, que podem abster-se desse modelo exterior, pois que eles têm o modelo
interno, como se dá que respeitem a “doutrina” quase tanto quanto a
jurisprudência?
Eis aí uma verdade dupla,
a acrescentar às numerosas duplas jurídicas que Viollet finamente notou[265]
e todas, de resto, são testemunhas eloqüentes a favor do poder da
imitação. Porque, seguramente, podem-se
encontrar excelentes razões para justificar, mesmo em nossa época, a submissão
dócil de nossos advogados, os mais radicais e os mais inovadores, à autoridade
de um Troplong ou de um Demolombe, dos quais uma citação faz ganhar ou perder
um processo. Mas estejamos bem certos
de que, se os romanos, nossos mestres, não elevassem à classe de leis as
responsa prudentum, e, se nossos pais, a seu exemplo, não houvessem recolhido
como oráculos as opiniões de um Dumoulin ou de um Pothier, uma meia dúzia de
escritores jurisconsultos não se encontrariam hoje investidos, entre nós, do
estranho direito, sem nenhum mandato, de dizer o Direito para todos.
III. Desempenho da invenção e da lógica. Desenvolvimento reputado análogo ao Direito Muçulmano e ao Direito Romano. Processo da lógica social. O gênio inventivo subordinado às grandes necessidades do organismo. Dualidade dessas necessidades fundamentais, de nutrição e geração; necessidade e dificuldade de harmonizá-las juridicamente. Convergências ou coincidências das morais.
Mas nem todas essas similitudes, mesmo de origem social, que apresentam as legislações ou, para
melhor dizer, as atividades jurídicas dos diversos povos, têm a imitação por
causa. Muitas erguem-se pela
lógica. Se o homem é imitativo, é
porque ele é inventivo; se a ação niveladora e contínua da devolução de
exemplos persegue seu curso, dividida em milhões de rios, riachos e valetas que
contribuem cada um para o que se poderia chamar de as formações sedimentares da
civilização, é, eu repito, porque, de tempos em tempos, grandes ou pequenas
inovações, montanhas ou colinas, têm surgido.
E, se o homem é inventivo, é porque ele é lógico.
Lógico ou inventivo, é tudo o mesmo no
fundo. Uma invenção, uma descoberta não é senão a resposta a um problema, e
esta resposta consiste sempre em ligar uns aos outros, por relação fecunda de
meio e fim, modos de ação precedentemente separados e estéreis, ou ligar uns
aos outros pela relação não menos fecunda de causa à conseqüência, de idéias ou
de percepções que, anteriormente, pareciam não ter nada em comum[266].
E é verdade que, em se fazendo, dessa sorte, confirmar ou entreajudarem-se
idéias ou atos, crenças ou desejos, a invenção tem freqüentemente por efeito
tornar inúteis ou incômodas as invenções anteriores e, por conseguinte, criar
novas contradições ou contrariedades.
Mas faz-se então sentir, — mais ou menos viva e geralmente, segundo
tempos e lugares, — a necessidade de remediar esse mal-estar, de promover entre
eles acordos parciais. Esta é a obra dos fundadores de religiões ou dos
filósofos na esfera da inteligência; dos moralistas e legisladores na esfera da
atividade. Esta elaboração lógica não
é também uma grande invenção, uma descoberta superior? Na medida em que experimenta
a necessidade de descobrir e de inventar, segundo o sentido ordinário da
palavra, um povo experimenta também a necessidade de coordenar originalmente
suas descobertas e necessidades que foram suscitadas. E seus sistemas de
filosofia, do mesmo modo que seus códigos, são máquinas grandiosas que fazem
honra ao gênio humano, como o telégrafo elétrico ou a fórmula da atração.
O legislador está para o engenheiro assim
como o filósofo está para o sábio. Uns
e outros são diferentes obreiros da lógica social; eles respondem,
cada um por sua parte, a este problema maior
que, como todos os outros problemas nascidos de nossas necessidades, renascem
de suas próprias soluções, tornam-se paixão, depois se abrandam e se resolvem
em repouso, para renascerem mais exigentes, inquietantes às vezes.
Ora, se existem razões para pensar que
esse trabalho lógico, em se prolongando, deve chegar a resultados divergentes,
característicos, artísticos; é também de crer que, sob muitos aspectos, seus
efeitos serão fatalmente bastante semelhantes.
Essas similitudes serão de duas espécies: umas serão simplesmente
formais; outras, substanciais.
Eis um exemplo das primeiras. Dareste
sinala, en passant, entre o desenvolvimento do Direito Muçulmano e aquele do
Direito Romano, uma similitude incontestável, mas que se trata de bem
interpretar. Os grandes jurisconsultos árabes trabalharam sobre a base um pouco
estreita do Alcorão, como os grandes jurisconsultos romanos, sobre o fundamento
não menos estreito da Lei das Doze Tábuas. Aqueles, como estes, desenvolveram o
Direito pela via da autoridade doutrinal, inovando sem cessar sob o pretexto de
comentar. Hanifat, Malek, Chefeï e Hanbal, do VIII ao IX século,
“criaram o Direito Muçulmano, como antes deles Sabinus e Labéon criaram o
Direito Romano. Roma tivera os sabinianos e os proculianos[267].
O Islã teve os hanifitas, os malequitas, os chefeïtas e hanbalitas, todos
igualmente ortodoxos”, mas de horizonte mais ou menos amplo. “Enfim, esse
grande movimento terminou entre os árabes como em Roma. Em um certo momento, a
criação parou e sobreveio a esterilidade.” — É muito justo. Mas, para ver bem o
significado dessa aproximação, é necessário compará-la a muitas outras, na
esfera jurídica ou mesmo fora dela. O
Direito Hebreu desenvolveu-se de modo muito semelhante. Grandes rabinos
elaboraram a Lei de Moisés, tornada pouco a pouco a Michná e o Talmude; eles
fundaram escolas rivais e seu trabalho, enfim, parou, chegando a uma perfeição
relativa. Do mesmo modo, em todo país
que se civiliza, vêem-se gramáticos sábios elaborarem, depurarem, estenderem,
fixarem a língua nacional, espécie de Alcorão caído do céu, do qual eles são os
respeitosos e engenhosos comentadores ou falsificadores. Cada idioma cultivado
tem seus Vaugelas, chefes de escolas
divididas; e, em toda parte, após haver apaixonado os espíritos, — os nossos,
na França em meio ao século XVII, — esta fermentação gramatical tem fim quando
a perfeição relativa da língua parece obtida.
Da mesma maneira ainda em religião.
Sobre uma Bíblia ou um Evangelho trabalham, num dado momento, teólogos
famosos que argumentam, comentam, coordenam, desnaturam, sistematizam,
dividem-se em seitas ou em heresias até que, enfim, a ortodoxia é
uma vez fixada. A era dos grandes teólogos e dos grandes heresiarcas encerra-se
por um certo número de séculos ao menos.
O budismo, o bramanismo, o judaísmo, o islamismo, como o cristianismo,
atravessaram esses períodos.
O que é preciso admirar aqui é, em toda
ordem de idéias, a duração relativa de obras lógicas, de sistemas coerentes
formados por uma longa e pertinaz reflexão ou por uma colaboração secular,
qualquer que seja, aliás, a heterogeneidade de seus elementos importados de
fora. Uma língua, sobretudo considerada em seu lado gramatical, é um desses
todos lógicos; e sabe-se a persistente vitalidade das línguas, sobretudo de sua
gramática, ainda mais que seu dicionário. Uma religião, quando é condensada em
teologia, o que não se pôde fazer com o paganismo helênico, apresenta o mesmo
caráter. Da mesma maneira, um código.
Viu-se, através de invasões e catástrofes, o Corpus Juris reinar na Europa até
os nossos dias. Fenômeno ainda mais
notável, a Mischná, que é o Corpus Juris dos judeus, devida à elaboração dos
grandes jurisconsultos hebreus, tem persistido e dura ainda, malgrado a
dispersão do povo. Esta força de
resistência inerente a tudo o que é sistemático, e esta tendência de toda coisa
social a sistematizar-se, eis similitudes que nada têm de imaginário; e elas
têm um caráter de universalidade e de profundidade totalmente diverso das
semelhanças tão exageradas de idéias e de instituições entre civilizações
heterogêneas.
Mas o que isso significa? Quer isso
dizer que haja uma fórmula mágica de evolução por onde tudo seja forçado a
fluir? Não. Isso quer simplesmente dizer que o homem é um animal lógico, e que
sua necessidade de coordenação sistemática tem acessos de excitação seguidos de
calma. Vemo-la nascer e crescer nele.
Ele se alimenta, durante certo tempo, de suas próprias satisfações.
Dadas percepções incoerentes, o árabe, o
hindu, o hebreu primitivos procuraram vagamente um acordo; um dia, eles
acreditaram havê-lo encontrado, graças ao ensinamento religioso de um homem
aclamado como divino ou semidivino; e, de pronto, sua sede de verdade, dita de
crenças sistematizadas, de fraca que era, tornou-se muito forte. Também a
elaboração lógica que produziu esta palavra divina e que explica seu sucesso
não parou nela; continuou após ela.
Porque esta palavra apresenta obscuridades e, aplicada aos fatos, ela
faz surgir mil dificuldades novas.
Trata-se de dissipar estas dúvidas, de completar a harmonia; nesta
tarefa trabalham ansiosamente os teólogos.
Vê-se, eles não fazem senão prosseguir na obra do fundador de sua
religião. Como ele, eles partem de
dados contraditórios a conciliar; estes dados, para eles, teólogos, como para
ele, fundador de uma religião, são fatos e textos. Depois, quando todos os meios possíveis de conciliação foram
imaginados, o melhor é adotado: o monumento teológico parece chegar ao seu
coroamento. — É isso bem verdadeiro
todavia? Nós sabemos que cedo sobrevêm novos dados, observações e experiências
científicas ou muitas idéias suscitadas pelo contato com religiões
estrangeiras. Daí novos esforços para resolver esses novos problemas. E assim
por diante.
Tratam-se de desejos e não de crenças a
harmonizar? A lógica das sociedades não procede de outra forma. O coração humano
nasce povoado de desejos tão incoerentes quanto suas idéias; fazer um mundo
desse caos, transformar, seja no seio do indivíduo, seja, por conseguinte, no
do grupo social, esta incoerência em mútua assistência, eis o problema que se
colocou aos primeiros legisladores confundidos freqüentemente com fundadores de
cultos. Ele é resolvido por uma lei reputada divina, Lei de Moisés, de
Zoroastro, de Manou, de Maomé. Mas,
após um certo tempo, novas necessidades, novos comandos íntimos engendrados
pelas invenções civilizadoras, pelos contatos com povos estrangeiros, como
ocorreu com Israel e com o Islã, tornam difícil conciliá-los com os comandos
legais. Então, esforçam-se os jurisconsultos
de um lado, os casuístas de outro, por dissimular as dissonâncias ou absorvê-las
numa harmonia superior. Eles são
reputados como quem não obra senão a extensão da venerável Lei; mas, na
realidade, eles se esforçam por substituir em parte, às suas ordens, por ordens
não menos imperiosas que ditam as novas necessidades. “Contornar a lei para
provar que se a respeita” é máxima de uma prodigiosa antigüidade. Os rabinos
trataram a Lei de Moisés como os pretores o jus quiritium.
Como a prescrição relativa ao ano
sabático — que, a cada sete anos, extinguia as dívidas — molestava bastante,
começaram por demonstrar que havia algumas exceções à regra. “Ela não se
aplicaria nem às mercadorias vendidas a crédito nem aos salários, nem às
obrigações impostas pelos tribunais.” Depois, graças a esta última
exceção, famoso Hilel[268], contemporâneo de Jesus Cristo, forneceu um meio de subtrair um crédito qualquer
a esta prescrição sagrada: “O credor não precisa fazer mais que remeter seu
título ao tribunal, que lhe dá em troca um título judicial.” — Pela via da
ficção também, como observou Sumner-Maine, o Direito transforma-se um pouco em
toda parte. Do mesmo modo que, em lingüística, o progresso se opera pela adição
de um sentido figurado ao sentido próprio das palavras, da mesma maneira, em
Direito, a adoção, parentesco figurado, acrescenta-se ao parentesco natural,
etc. — Os autores destas engenhosidades fazem, definitivamente, a mesma coisa
que havia feito o próprio autor da Lei, em a compondo: Maomé, por exemplo, não
fizera senão refundir os antigo costumes árabes e apropriá-los à sua época.
Depois, chegou momento em que o edifício da jurisprudência e da casuística
parecia completo. Admira-se-o, diz-se-o
inviolável, por tanto tempo quanto, ao menos, o estado social não é inovado.
Mas quando esta renovação tem lugar, a elaboração lógica retorna mais bela,
sempre a mesma, no fundo. Apenas parece que os legisladores modernos,
diferentemente dos antigos, não têm em conta os precedentes legislativos.
Todavia, isso não é senão uma vã aparência.
A faculdade de tudo transtornar legislativamente, que pertence, em teoria, aos
nossos deputados e senadores, não é senão nominal; eles são forçados a
respeitar, numa certa medida, as leis antigas, os hábito jurídicos das
populações e também a inspirarem-se em suas necessidades, velhas ou novas, que
eles devem satisfazer de modo conforme a esses hábitos.
De fato, sua onipotência aparente não é
senão uma dócil obediência ou constrangimento a essas necessidades, a essas
ordens de seus eleitores. Tais ordens
são para eles o que eram para os rabinos os preceitos de Moisés ou, para os
jurisconsultos árabes, as prescrições do Alcorão. Jurisconsultos antigos ou
legisladores contemporâneos realizam, igualmente, ato de submissão a comandos
superiores que eles elaboram de maneira lógica, submetendo-os, hierarquicamente,
uns aos outros. Após o que, os textos votados e promulgados, nossos
comentadores atuais, professores, juízes, conselheiros, fazem dizer, sob a
forma de jurisprudência ou doutrina, uma multidão de coisas com as quais seus
autores não sonharam jamais.
Em suma, a similitude da evolução, muito
vaga e completamente formal, constatada por Dareste entre o Direito Muçulmano e
o Direito Romano não é senão o caso de uma similitude muito mais vasta e muito
mais prolongada; e ela consiste em que a evolução, em toda ordem dos fatos
sociais, tem sempre por ponto de partida um certo número de percepções naturais
ou de idéias ensinadas, de necessidades inatas ou adquiridas sobre as quais se
exerce uma necessidade, por sua vez inata e cada vez mais desenvolvida, de coordenação
lógica, ela mesma, com suas vicissitudes de excitação e de apaziguamento: de
apaziguamento, quando está satisfeita por um tempo, por uma obra grandiosa e
monumental; de excitação, quando novas idéias e desejos necessitam de um
trabalho de modificação ou reforma. Apesar de tudo, Dareste não desconhece as
profundas diferenças que separam ambos os Direitos por ele comparados. Porque é
de observar-se que são, no fundo, os costumes pré-islâmicos e as leis
primitivas de Roma que se parecem. À
medida em que cada um desses Direitos se desenvolve, aumenta sua distância. O
Direito Muçulmano não conhece distinção entre a posse e a propriedade, nem a
prescrição, nem a hipoteca, nem as servidões, as quais substituiu pela idéia
bem superior à concepção romana, de uma associação entre proprietários.
Se a teoria das obrigações, em revanche,
parece ser quase a mesma em ambos os Direitos, é porque os jurisconsultos
muçulmanos as tomaram de empréstimo, na Síria, aos jurisconsultos romanos.
Aliás, esta semelhança não é senão uma aparência enganosa[269].
Mas, além das similitudes que foram
questão até agora e que apresentam o modo de ação da lógica social, há outras
bem mais profundas que tratam da natureza dos objetos sobre os quais elas são exercidas.
Novamente devem-se aqui multiplicar as reservas. — Eu não voltarei àquilo que
disse a respeito de seu funcionamento silogístico. Um código pode ser
considerado como a conclusão, mais ou menos bem tirada, de um gigantesco
silogismo prático, do qual a maior é fornecida pelo estado das aspirações, das
paixões, dos apetites numa dada sociedade, e a menor, pelo estado dos
conhecimentos, das crenças, das idéias.
Logo, todo empreendimento, toda inovação, toda invenção que tende a
modificar a maior ou a menor deve ter seu contragolpe legislativo.
A menor é modificada pela aparição de novas
crenças religiosas, de novas idéias filosóficas ou científicas.
A maior, quer dizer, o objetivo perseguido, — que é sempre a consagração de uma hierarquia de interesses e de privilégios,
– é modificada, seja em razão de guerras civis ou exteriores, de revoluções ou
de conquistas devidas a táticas hábeis, a traços de gênio político ou militar,
seja por mudanças econômicas devidas a invenções que, transformando as profissões,
abalam o equilíbrio das necessidades. A
evolução jurídica, pois, depende das evoluções religiosa, filosófica, política,
militar, econômica, e ela não saberia ser una e predeterminada senão se as
outras o forem também. Bem mais. Mesmo que cada uma delas estivesse sujeita a
fases regulares, não se seguiria, necessariamente, que a primeira, que é sua
combinação, tivesse o mesmo caráter de regularidade. Porque as evoluções
elementares aqui são independentes e não paralelas, elas não marcham no mesmo
passo; a evolução criada deve, pois, variar muito mais que qualquer de seus
elementos. Uma religião pouco avançada,
como no Egito, pôde coexistir com um governo assaz aperfeiçoado, uma indústria
e arte maravilhosas; na Índia, é quase o inverso que se vê. Tudo isso prova que
a divergência — (Sempre crescente? Não digo isso.) — das atividades jurídicas
é inevitável. Mas, malgrado tudo, ela
não ocorre sem concordâncias manifestas que têm a estreiteza pouco elástica do
círculo em que é dado moverem-se o pensamento e a vontade humana, e onde eles
são freqüentemente forçados a girar no mesmo sentido, como andorinhas
aprisionadas.
O gênio inventivo está às ordens das
necessidades que lhes colocam seus problemas. Ora, tais problemas, por
diferentes que eles sejam, alinham-se sob um pequeno número de líderes, sempre
os mesmos: o problema da fome e o problema do amor, a necessidade da
conservação e a necessidade da reprodução por si tudo dominam. A cada um desses
dois grandes pontos de interrogação relacionam-se linhas de problemas, fluindo
em séries até um certo ponto irreversíveis. Da fome satisfeita, decorre a necessidade
de vestimenta, depois de abrigo, depois de todos os gêneros de propriedade e de
conforto. Do amor satisfeito decorre a necessidade de paternidade, da família,
de um Estado forte, de todos os gêneros de associação.
À medida em que se satisfazem melhor
separadamente, nascem outras necessidades, superiores e mais livres: a
necessidade de distrações e de artes e a necessidade de conhecimentos; a necessidade
de simpatia imitativa e a necessidade de harmonia lógica, o amor à justiça e o
culto do belo. Eu sei bem que a árvore genealógica desses problemas sucessivos
é multiforme e pitoresca, como todas as árvores; eu sei bem que as soluções
possíveis de cada um deles são numerosas e que é a natureza, sempre acidental
em parte, da solução encontrada que determina ou especifica aquela do problema
seguinte. Eu sei bem, além do mais, que as necessidades que vão crescendo sem
cessar, — porque elas têm origem inteiramente social: necessidade de prazer e
de justiça, necessidade de curiosidade e necessidade de beleza, — são,
precisamente, os problemas suscetíveis das soluções mais numerosas e mais
variadas, por conseguinte, é mais temerário procurar adivinhar de antemão como
o amanhã as resolverá. Eu acredito também, em conseqüência, que, se os autores
de codificações não tivessem uma pronunciada tendência a copiarem-se através
das distâncias e das épocas, essas
grandes tentativas de síntese prática difeririam provavelmente umas das outras,
tanto quanto diferem dois sistemas filosóficos originais, o sistema de
Descartes ou o sistema de Kant, aqueles de Platão ou de Aristóteles, de Hegel
ou de Spencer, ou duas escolas de arte originais, a arquitetura grega e a
arquitetura ogival, o canto gregoriano e a música de Wagner.
E, de fato, se fizermos a abstração dos
pastiches, constataremos que, no fundo, esses grandes monumentos do Direito são
muito diferentes. Todavia, é-nos
permitido afirmar que eles devem divergir cada vez mais, entregues a eles mesmos? Não parece que a elaboração
lógica, em se prolongando, reconduz ou tende a reconduzi-los a uma similitude
relativa, como se o esgotamento das invenções, das soluções menos perfeitas e
menos viáveis, devesse conduzir as civilizações heterogêneas a se reencontrarem
sobre um certo número de invenções mais perfeitas?
Questão insolúvel a todo rigor, do mesmo
modo que a questão análoga que se coloca à filosofia natural: É ou não é
inevitável que toda evolução biológica force a convergência em direção à
produção de um organismo animal aproximado do tipo humano? Para responder, é
necessário poder comparar a fauna dos planetas vizinhos ou distantes à nossa,
faculdade que nos falta, que, infelizmente, nos faltará sempre, e que não nos
faltaria se a ciência fosse verdadeiramente a razão de ser do ser, como tantos
filósofos têm orgulhosamente pensado. A
própria insolubilidade dessas questões fundamentais prova que o homem é feito
para agir mais que para saber. Prova que se, — para consolar-se de sua
impotência em não possuir jamais a plena verdade do pensamento, — ele aspira a
realizar a beleza acabada da conduta, se não for à sua inteligência, é ao seu
coração sobretudo que ele deve perguntar a regra de sua ação.
Aliás, se o quadro da verdade completa
nos é velado, nós o percebemos em fragmentos.
Estamos certos, se certeza existe, que nossa geometria, nossa mecânica,
nossa astronomia, nossa física, em seu estado incompleto, são verdadeiras; e
devemos pensar que, não importa em que humanidade estelar, a evolução
científica acabaria por chegar a teoremas idênticos aos nossos teoremas. Não
existe também uma verdade moral que toda sociedade inevitavelmente formula um
dia, onde todas as morais diversas vão desembocar como num golfo, e que faz com
que Confúcio tão freqüentemente nos reedite Sócrates, Buda, o Cristo, e que o
perfeito bravo homem de todos os tempos, Aristides ou Franklin, Epicteto ou
Littré, Epaminondas ou São Luiz, o marabuto árabe ou o santo cristão seja, em
toda parte, reconhecível nos mesmos traços essenciais, não diferindo senão pelo
grau de abertura de seu horizonte intelectual e pelo raio da esfera de
humanidade na qual se desenvolve? E não existe uma beleza, uma moral sublime,
una e idêntica, para onde se orienta como a um pólo toda alma generosa de todos
os cantos da Terra, que ora falhasse em
ver aí a simples condensação, num instinto especial, de hábitos hereditários
sugeridos por experiências de utilidade geral acumuladas ao longo do passado da
humanidade, que ora, de preferência, esta orientação traísse também qualquer
ação mais sutil e mais profunda, qualquer revelação do fundo divino das coisas?
Parece, porque seguramente as inspirações do heroísmo são bem mais semelhantes
entre elas que as inspirações do gênio; e parece mesmo também que esta verdade
moral haja existido para o homem muito tempo antes da mais fraca aurora da
verdade intelectual; e que esta beleza moral não tenha esperado, para
manifestar-se, a aparição das belas-artes. Seguramente, esta estética superior
da conduta, esta arte poética da vontade, têm de notável que todos os seus
estetas se compreendam e simpatizem através dos tempos, enquanto os estetas das
artes divergem sem cessar. E, enquanto nada se parece menos à música ideal do
presente que aquela do passado, é sempre quase a mesma a harmonia das ações
justas, é sempre quase a mesma a melodia dos sentimentos puros que nos cantam
os grandes moralistas.
Mas a legislação não é a moral, não mais
que a filosofia não é a ciência. A filosofia pretende preencher as lacunas da
ciência; e eis por que ela difere tanto dela mesma de um sistema a outro.
A legislação pretende substituir por regras
precisas as máximas vagas e freqüentemente ambíguas da moral; e eis por que ela
é cambiante de um código a outro, e ela sempre o será.
É-nos suficiente, para prová-lo, sinalar a
natureza proteiforme da capital
dificuldade que se oferece ao legislador de todos os países e de todas as
épocas, a saber, aquela de conciliar as duas grandes necessidades de nutrição e
de geração, sob a forma social, mais ou menos desenvolvida, que elas
revestem. No indivíduo, elas se
combatem: a procura do alimento e a procura do prazer, a aprendizagem de uma
profissão e o amor das mulheres redobram dolorosas lutas no coração dos jovens;
e no coração dos pais de família, o dever de desenvolvimento pessoal é sempre
presa do dever de devoção a outrem. Nas sociedades, eles não se combatem menos.
Estendidos pelos contatos e exemplos sociais que o dividem e o subdividem ao
infinito, o primeiro, a necessidade de conservação, enche nossos códigos de
tudo o que contempla a propriedade e as obrigações, tais como a venda, locação,
empréstimo; a segunda, de tudo o que dá trato ao casamento, à família, às
corporações, às igrejas, ao Estado, a todas as diversas formas de associação
que são criadas a partir do primeiro par conjugal. É necessário, para que o
equilíbrio social seja assegurado, que, desses dois grandes ramos do desejo
humano, o primeiro esteja sempre subordinado à segunda necessidade, quer dizer,
que, — se o progresso industrial conduz a primeira a novas brotações, fortifica
o egoísmo, aumentando o conforto, — o progresso moral suscita como contrapeso
novas extensões artificiais da família, e fortifica assim o espírito de
fraternidade, de abnegação, de amor. É
tarefa própria ao legislador favorecer o crescimento destas últimas forças,
eminentemente sociais, em toda parte onde se as vê manifestarem-se.
Mais a indústria tem progredido e, com ela,
o individualismo, mais deve o legislador secundar o espírito de devoção sob
todas as suas manifestações antigas ou recentes, e não se limitar a
superexcitar o espírito de patriotismo, ainda que a extensão dos sacrifícios à
pátria, coisa digna de nota, aumente e agrave, paralelamente, os progressos do
egoísmo. A pátria não seria suficiente
para preencher o coração do homem social, e o legislador deve: defender
primeiro a família, onde o coração se exercita com o sacrifício de si, aprende
o gosto e o prazer de devotar-se; respeitar também todas as associações
religiosas, industriais, civis, — que não sejam conspirações sediciosas, — e
permitir o crescimento daquelas que quiserem nascer delas mesmas. Lembremo-nos
do legislador antigo, tão patriota, mas tão pouco respeitoso dos lares, das
gentes, das fhratries[270], das curias[271], de todas
as confrarias quaisquer. Todavia a indústria rudimentar reprimia então as
necessidades de conforto. Com mais
forte razão, o legislador moderno, para lutar contra o industrialismo
individualista de seu tempo, deve mostrar-se associacionista, se não
socialista.
IV. O Direito e a Lingüística: analogias de desenvolvimento.
Bem entendido, o quadro restrito deste
volume nos torna defeso entrar no detalhe de reformas tornadas necessárias pela
mudança de nosso estado social, e nosso trabalho deve parar por aqui. Antes de
terminar, todavia, insisto sobre a importância — às vezes ainda desconhecida — de estudar o Direito como um simples ramo da Sociologia, se se quiser apreender
sua realidade viva e completa. Ele não é, aliás, um ramo qualquer dessa grande
árvore que possa ser impunemente separado do tronco, e que não se abastece de
seiva por seu ajuste em relação aos outros, em razão de múltiplas semelhanças e
de diferenças não menos instrutivas, que esta aproximação faz perceber entre
seus diversos modos de crescimento. Mas
é sobretudo a evolução jurídica que demanda ser esclarecida desse modo: a
rigor, o desenvolvimento de uma religião, de uma arte, de um corpo de ciências
tal como a geometria, de uma indústria tal como aquela dos metais ou dos
tecidos, pode ser explicado separadamente; não aquele de um corpo de Direito,
porque o Direito, entre as outras ciências sociais, tem o caráter distintivo de
ser, como a língua, não apenas parte integrante, mas espelho integral da vida social.
As invenções lingüísticas, — que elas
consistam em criar palavras novas ou novos sentidos de palavras antigas, ou
novas construções de frases, — têm de particular o serem provocadas e exigidas
pelo conjunto de todas as outras invenções.
A cada uma destas, que aporta sempre sobre a marcha verbal uma ação nova
ou um novo objeto, deve sempre corresponder a criação de um signo vocal
distinto. Existem assim, em outro
sentido todavia, inovações jurídicas que nascem, senão para exprimir, ao menos
para colocar, no grande escaninho dos direitos, cada nova forma de atividade introduzida
por quaisquer inovações.
Eis por que chego tão freqüentemente, no
decorrer deste estudo, a notar similitudes entre a marcha jurídica e a marcha
lingüística de evolução da humanidade.
Similitudes curiosas, tanto mais quanto elas entram, evidentemente, na
categoria daquelas que não têm como causa a imitação. A todas as analogias que
indiquei de passagem mais acima eu poderia acrescentar muitas. Rebusquemos mais
algumas, ao acaso, o quanto baste para dar às outras o gosto de colhê-las
aqui. Esta será também uma pequena ilustração
das verdades gerais por nós enunciadas.
O Direito e a Língua, sabe-se, são
coisas imitativas e rotineiras em alto grau.
Nada se faz senão pelo jogo perpétuo e combinado de três formas de
imitação: a imitação de outrem sob suas duas espécies: cópia do modelo
contemporâneo (moda) e cópia do modelo antigo (costume); e imitação de si mesmo
(hábito). Mas a que domina e dá o tom
é, seja na Língua, seja no Direito, a influência costumeira. Quando o afluxo de
novidades recebidas pela moda, aqui e ali, ultrapassa um certo grau, sempre
muito baixo, a dificuldade de classificá-las e de assentá-las logicamente num
sistema de noções ou de instituições depois de muito tempo consolidadas, produz
uma crise, um mal-estar da legislação ou da língua; e é necessário que uma
morra ou expulse violentamente a maior parte desses alimentos indigestos, tão
apressadamente ingeridos. Também tem
sido sempre impossível implantar e fazer viver, numa nação qualquer, mesmo a
mais escravizada, uma língua ou um Direito constituídos de todas as peças, por
lógica e artisticamente construídos que eles possam ser.
Essas admiráveis construções definham logo
que nascem, enquanto os amálgamas legislativos ou gramaticais do passado se
obstinam em não morrer. Por quê? Precisamente porque a lógica é a suprema
necessidade. Porque essa necessidade,
para a língua como para o Direito, divide-se em duas que se combatem. E este
combate faz toda a vida, toda a dificuldade, todo interesse de elaboração
jurídica ou lingüística através dos tempos. Se não se tratasse senão de
conciliar entre eles os elementos de uma legislação ou de uma linguagem, de
maneira a criar um todo regular e coerente, seria bem fácil; mas, ao mesmo
tempo em que o esforço dos gramáticos ou dos juristas ou, de preferência, o
esforço de todo o público, conspire, ciente ou inconscientemente, de forma
constante em direção a este arranjo lógico interno de uma gramática pouco a
pouco depurada de suas exceções e de suas bizarrias, de uma codificação pouco a
pouco regularizada e tornada simétrica, trata-se também e sobretudo de estarem
as gramáticas e os códigos de acordo, e em acordo cada vez menos imperfeito,
com a sociedade que eles devem reger.
Este último acordo, ele também, é um arranjo lógico em outro sentido da
palavra, teleológico, para falar com
propriedade. Ora, o estado da sociedade, se se abarcarem num olhar as idéias e
as pretensões opostas que se justapõem, é sempre, em grande parte, ilógico e
incoerente. Para um corpo de Direito, pois, como para um corpo lingüístico, o
problema da evolução consiste em adaptar-se consigo mesmo, tanto quanto se pode
fazer, adaptando-se a uma sociedade que jamais se adapta muito bem a ela mesma.
Ele consiste, falando de outro modo, em realizar o lógico através do
ilógico. Por conseguinte, existe sem
cessar o perigo de sacrificar uma dessas duas aspirações paralelas e
contrárias, e os gramáticos como os juristas, têm uma pronunciada tendência em
fazer prevalecer abusivamente a primeira, enquanto o público, por felicidade,
tem uma tendência inversa. Daí essas
duas doenças diferentes, das quais o Direito e também a língua podem ser
afetados: conciliarem-se com eles mesmos, mas não com o meio social, como uma
constituição revolucionária ou como o volapuque[272], a mais regular das línguas; ou bem, conciliar-se com o meio social, mas não com
eles mesmos, como a constelação confusa das leis inglesas ou a maior parte de
nossas línguas européias.
Os lingüistas, após haverem suportado
eles mesmos, — os primeiros, — a ilusão das fórmulas simplistas de evolução,
deveram rejeitá-las: eles não acreditam mais, nós o sabemos, na necessária
travessia dos três estados do monossilabismo, da aglutinação e da flexão.
Mas eles não têm rejeitado essas generalizações
vagas e falsas, senão para substituí-las por leis precisas e sólidas. E quando
se vai ao fundo destas leis, o que se encontra? Uma simples aplicação das leis
mais gerais da imitação, considerada como o procedimento elementar e universal
da lógica social.
Por exemplo. Perguntai a Darmesteter[273] como se opera a mudança do sentido das palavras (abstração feita, no momento,
da mudança de seu som). Ele vos dirá
que, ora existe a extensão de seu sentido, seja por irradiação, seja por
encadeamento, ora estreitamento e, finalmente, desaparição e esquecimento.
O esquecimento desempenha um grande papel na
evolução lingüística, como o desuso na evolução jurídica, a memória e o hábito
sendo irmãos. O caráter simbólico de certos procedimentos, tais como as antigas
formas da tradição, são inevitavelmente esquecidas com o tempo, como o caráter
metafórico de certas expressões verbais; daí uma causa das transformações
freqüentes para as palavras e os processos.
Há direitos e deveres que não mais se praticam, como palavras e
construções gramaticais de frases que cessam de ser empregadas, apesar de ainda
figurarem, por rotina, nos dicionários, nas gramáticas e nos códigos. Se se
pudesse fazer um dicionário em oito volumes com nada além de palavras
desaparecidas da língua francesa, duplicar-se-ia facilmente uma biblioteca com
todas as legislações mortas, com todo velho vestuário jurídico da França. — Sem
desaparecer, o sentido de uma palavra pode fechar-se por especialização; assim
veste, hábito, após haverem significado vestimenta em geral, designam agora
formas muito especiais de vestimenta; cátedra, de início, significou um assento
qualquer. Ao contrário, pode existir a
extensão pela via da generalização crescente; é o caso, notadamente, de todo
substantivo próprio que acaba por tonar-se um substantivo comum, tal como
renard[274], um
Alceste, um Tartufo. Paralelamente, as instituições ou os procedimentos
jurídicos modificam-se, seja por uma extensão, seja por uma especialização
gradual de seu domínio. Como exemplo do
primeiro caso, tem-se, no Direito Romano, os progressos do direito pretoriano,
os progressos do procedimento baseado em formulários, o progresso do
procedimento extraordinário. Como
exemplo do segundo caso, pode-se citar a exclusão das mulheres da herança,
exclusão geral, segundo o Direito Germânico, mas pouco a pouco distanciada e
enfim restrita à hereditariedade monárquica.
Quanto às mudanças de sentido por irradiação ou por encadeamento,
observemos que as mudanças de uso dos processos e das instituições jurídicas
apresentam a mesma distinção muito aparente.
Existe irradiação, em sentido análogo àquele de Darmesteter, quando uma
instituição tal como a homenagem ou o juramento, após não ser aplicada senão a
um objeto, desenvolve-se, aplicando-se a uma multidão de outros. Existe
encadeamento, quando uma instituição tal como o duelo judicial subsiste e
sobrevive mudando de alma muitas vezes, como os substantivos romance e papel.
Ora, não é visível que tais
modificações jurídicas ou lingüísticas, por acréscimo, decréscimo ou
deslocamento, ergam-se, por sua vez, de
uma mesma causa: o poder expansivo da imitação dirigido pela tendência geral ao
acordo lógico, em ambos o sentidos da palavra? Com efeito, quando uma forma
legal ou uma forma verbal se aplica a novos casos, cresce seu domínio, pois
que, no grande concurso das formas existentes, todas mais ou menos rivais ou
aliadas umas às outras, ela é favorecida pela superveniência de idéias ou de
necessidades propagadas pela imitação, às quais é apropriada a exprimir ou a
satisfazer. Ao contrário, quando ela se
especializa, ou quando ela se transforma, é que, por conta de idéias ou de necessidades
contraditórias que sobrevêm e são difundidas entre o público, ela luta com
maior desvantagem contra suas rivais e é abandonada por suas aliadas.
Não retornarei sobre aquilo que já disse alhures[275] a respeito
da distinção fundamental entre os dois modos de operação da lógica social ou
mesmo individual, o duelo lógico ou o acoplamento lógico. Acredita-se haver
dito tudo, quando se fala da luta pelo direito ou da concorrência vital das
palavras de uma língua. Mas não se viu
assim senão um lado da verdade, e ainda, de ordinário,
se o viu mal. Sejam palavras, sejam direitos
que se façam obstáculo, é entre eles que se deve escolher um, sacrificando o
outro, — por exemplo, os sinônimos ou essas formas paralelas de ação
oferecidas, ao mesmo tempo, pelo Direito Quiritário e pelo Direito Pretoriano,
pelo Direito costumeiro e pelo Direito escrito, espécies de sinônimos jurídicos, — e há também palavras e
direitos que se transportam seguros, seja
porque se combinam numa nova criação, seja simplesmente porque um não se pode
propagar sem apressar a propagação do outro.
No que concerne à luta pelo direito,
observemos, primeiramente, que a expressão é equívoca.
A luta contra as violações individuais de um
direito existente e reconhecido não faz senão conservar o
Direito, como o bom combate dos professores
e dos críticos para a correção do estilo não faz senão conservar a língua.
A luta que faz progredir o Direito e a
língua é aquela que se engaja entre um direito ou uma palavra nova, em via de
formular-se e fazer-se reconhecer, e um direito ou uma palavra antiga que se
trata de destronar. Desse ponto de
vista, Ihering tem razão em dizer que os progressos do Direito são, não
pacíficos, inconscientes, sem esforços, mas, muitas vezes, obtidos ao preço de
enérgicas afirmações e combates encarniçados. Apenas errou ao acrescentar que
nisso a evolução do Direito difere por completo em face daquela das
línguas. Ele parece acreditar que estas
evoluem sem qualquer conflito. Todavia, não realizamos sempre, em falando, um
trabalho e um combate lógicos, muito consciente, ainda que muito rápido? Desde
a criança, para a qual falar bem é a principal preocupação intelectual, até ao
escritor que se aplica com constância em escrever bem, não cessamos de procurar
locuções justas, fortes, delicadas, de estudar o léxico e a gramática, e
criticá-los, em os aplicando. Se a
vida do Direito não é, numa boa metade, senão uma seqüência de processos
terminados por julgamentos, ou uma seqüência de deliberações legislativas penosas,
hesitantes, terminadas por promulgações de leis, o equivalente do processo, na
vida das línguas, não é a escolha que fazemos a cada instante, mais ou menos
rapidamente, às vezes com muito trabalho, entre duas expressões, entre duas
construções gramaticais de frases que pretendem disputar nossa preferência? E
não existe aí um séquito de argumentações internas, de pequenas deliberações,
de pequenas sentenças?
Nós não podemos, sente-se,
senão tangenciar esse vasto assunto.
Façamos observar, terminando, que se se
tentar abarcar num mesmo golpe de vista as sucessivas fases das diversas
línguas, não se percebe em lugar algum uma tendência dessas diversas evoluções
lingüísticas, contanto que elas permaneçam independentes, a convergir na
direção de uma mesma língua ou de um mesmo estado final. A um resultado análogo
nos conduz o estudo de diversas evoluções jurídicas. Tudo o que se vê claramente é uma tendência ao triunfo de uma só
língua ou de um pequeno grupo de línguas, de um único Direito, ou de um muito
pequeno grupo de Direitos, e de uma língua ou de um Direito comum a todas as
classes da sociedade. Ora, esta é a
dupla conseqüência inevitável da ação por longo tempo contínua da
imitação. Mais se remonta ao passado,
mais se descobrem idiomas distintos e costumes que tinham força de lei; ainda
que, na origem, devam-se supor tantas línguas e tantos direitos quantas cidades[276]. Mas, à medida em que as relações entre os homens se multiplicam, a maior parte
dessas criações lingüísticas e jurídicas, tão espantosamente multiplicadas, são
rechaçadas ou destruídas, para que um pequeno número dentre elas, e nem sempre
as melhores, devam às circunstâncias históricas, étnicas, geográficas, ainda
mais que à sua superioridade intrínseca, o privilégio de se difundirem sobre o
globo. D’outra parte, e simultaneamente, as mudanças são aportadas às línguas
pelos empréstimos de palavras nobres ao estilo plebeu, de palavras literárias
ao estilo ordinário, empréstimos irônicos freqüentemente, mas sempre
imitativos, e estas mudanças correspondem, em Direito, às mudanças produzidas
pela importação do direito de primogenitura às camadas plebéias, pela gradual
extensão às classes inferiores de direitos quaisquer primitivamente reservados
às classes superiores. Pouco a pouco,
dessa sorte, estabelece-se uma língua igual para todos, do mesmo modo que um
Direito igual para todos.
***
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***
[1] – Concepção que afirma serem as entidades da Lógica Matemática livres criações do pensamento, independendo de origens empíricas, e sustentadas pela clareza que lhes confere seu caráter intuitivo.
[2] – Doutrina que admite a independência e o primado do espírito com relação às condições materiais.
[3] – L’Homo delinquente, por Cesare Lombroso, 3ª edição, Fratelli Bocca, 1884. Tradução francesa de Félix Alcan.
[4] – Gabriel Tarde et la
philosophie de l’Histoire, Vrin 1970, citado em entrevista concedida por JEAN-BAPTISTE MARANGIU EM 11/03/99, disponível na Internet.
[5] – JEAN-BAPTISTE MARANGIU EM 11/03/99, entrevista disponível na Internet sobre vida, obra e pensamento de G. Tarde. (GABRIEL TARDE\Revue d’Histoire des Sciences Humaines.htm).
[6] – G. Tarde. L’Opinion et la Foule, 2ª edição, Felix Alcan, Paris, 1904.
[7] – TARDE, G., La Philosophie Pénale, A. Maloine, Editor, Paris, 1903.
[8] – Público, Subjectividade e Intersubjectividade em Gabriel Tarde, Comentário e Análise Crítica de Le public et la foule in L’opinion et la foule (1901), por Marco António Antunes, Universidade da Beira Interior, BOCC — Biblioteca on-line de Ciências da Comunicação.htm
[9] – As Transformações do Direito, Capítulo VII, O Direito e a Sociologia.
[10] – G. TARDE, Les Lois de l’Imitation, 6ª edição, Félix Alcan, Paris, 1911.
[11] – Gustave Le Bon (1841-1931) foi médico, sociólogo e é conhecido especialmente por sua obra sobre a psicologia das multidões. Espírito curioso e universal, fundou a Bibliothèque de philosophie scientifique. L’Homme et les sociétés (O Homem e as Sociedades), publicada em 1881, empreende uma nova leitura da sociedade, abordando a Antropologia Social e Cultural que chamará “ciência do homem”. A obra apresenta o resumo do estado dos conhecimentos antropológicos ao final do século XIX, e o autor anuncia uma teoria do irracional (fábulas, mitos e lendas), assim como uma história das mentalidades que desenvolve na Psychologie des foules (Psicologia das Multidões). (Le Bon\L’Homme et les sociétés – Leurs origines et leur histoire.htm)
[12] – A Revolução Francesa e a Psicologia das Revoluções. Livraria Garnier, Rio de Janeiro, 1922.
[13] – Público, Subjectividade e Intersubjectividade em Gabriel
Tarde, Comentário e Análise Crítica de Le public et la foule in L’opinion et la foule (1901), por Marco António Antunes, Universidade da Beira Interior, BOCC.
[14] – FAGUET, Emílio. Iniciação Filosófica, Guimarães & Cia., Lisboa, 1915.
[15] – SPENCER, Herbert. A Justiça, Livrarias Aillaud & Bertrand, editado em Lisboa, sem data.
[16] – GAROFALO, R. La Criminologie — Étude sur la Nature du Crime et la Théorie de la Pénalité, Alcan, Paris, 1892.
[17] – Sobre este tema, vale citar aqui a interessante tradução sintética de João Corrêa de Oliveira, A Origem do Homem, de Charles Darwin, Magalhães Moniz Editor, Porto, sem data.
[18] – Público, Subjectividade e Intersubjectividade em Gabriel Tarde, Comentário e Análise Crítica de Le public et la foule in L’opinion et la foule (1901), por Marco António Antunes, op. cit.
[19] – Ward, Lester Frank (1841-1913). Sociólogo americano. Partidário da divisão da sociologia em duas grandes partes, a dinâmica e a estática, idéia que dividia com Auguste Comte e Herbert Spencer. Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicações Ltda.
[20] – Ferdinand Julius Tönnies nasceu em Riep, Schleswig, na Alemanha, em 26 de julho de 1855. Na Universidade de Kiel, lecionou filosofia, economia, estatística e sociologia, mas foi demitido do cargo por denunciar o nazismo e o anti-semitismo. Presidiu por 24 anos a Sociedade Alemã de Sociologia, que ajudou a fundar com Georg Simmel, Werner Sombart e Max Weber. Morreu em Kiel, em 11 de abril de 1936. Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicações Ltda.
[21] – Redfield, Robert (1897-1958). Antropólogo americano. Teórico do organicismo positivista, um dos primeiros a estudar o fenômeno da aculturação. Adaptou temas sociológicos à antropologia. Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicações Ltda.
[22] – Marcel Mauss nasceu em Épinal, França, em 10 de maio de 1872. Era sobrinho de Émile Durkheim, que muito contribuiu para sua formação intelectual. As principais contribuições de Mauss consistem na aplicação e no refinamento teórico de conceitos desenvolvidos inicialmente por Durkheim, a quem sucedeu como editor
da revista L’Année Sociologique, que circulou de 1898 a 1913. Morreu em Paris em 10 de fevereiro de 1950.
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[23] – Claude Lévi-Strauss nasceu em Bruxelas, Bélgica, em 28 de novembro de 1908. Sua maior preocupação é estabelecer fatos verdadeiros sobre a mente humana, mais do que sobre a organização social de qualquer sociedade ou classe particular. Alinha-se assim entre os antropólogos sociais que procuram, por meio de
comparações, descobrir verdades fundamentais do comportamento humano em escala universal. Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicações Ltda.
[24] – Adam Smith foi batizado em 5 de junho de 1723 em Kirkcaldy, Escócia. Smith chegou à conclusão de que todo sistema econômico em que existisse a livre atividade dos indivíduos se desenvolveria de forma harmônica, de acordo com um modelo de crescimento contínuo da riqueza geral do país. Dois séculos depois de sua morte em Edimburgo, em 17 de julho de 1790, Adam Smith permanece como uma das figuras mais destacadas da história do pensamento econômico, o primeiro elo de uma corrente em que se incluem autores fundamentais como David Ricardo e Karl Marx.
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[25] – Thomas Robert Malthus nasceu entre 14 e 17 de fevereiro de 1766, em Rookery, Surrey, Inglaterra. Seu pai era amigo do filósofo David Hume e seguidor ardoroso de Jean-Jacques Rousseau. Em 1798, Malthus publicou anonimamente seu Essay on Population (Ensaio sobre a população), no qual afirma que
a população cresce em progressão geométrica, enquanto a produção de alimentos aumenta em progressão aritmética. A solução para evitar epidemias, guerras e outras catástrofes provocadas pelo excesso de população, consistiria, segundo
ele, na restrição dos programas assistenciais públicos de caráter caritativo e na abstinência sexual dos membros das camadas menos favorecidas da sociedade. Malthus morreu em Saint Catherine, Somerset, em 23 de dezembro de 1834.
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[26] – ...”é justamente nesta tara, que torna duráveis, que perpetua as tendências embrionárias para o crime, que reside a natureza teratológica e mórbida do criminoso nato; quando esta tara patológica, hereditária, não existe, as tendências criminosas embrionárias atrofiam-se, como se atrofiam num corpo bem
munido de órgãos embrionários, — o timo, por exemplo. Magnam, depois de haver negado os criminosos natos, apresenta-nos, ele mesmo, uma série de casos. Não acredito que o faça para colocar-se, ele próprio, em falta. Certamente, se é para demonstrar que são hereditárias, nos filhos de alcoólatras, não faz senão repetir o que já afirmei em minha edição italiana e o que disse, antes de mim e melhor do que eu, Saury, Knetch, Jacoby, Motet e o primeiro de todos, Morel.” LOMBROSO, César. O Homem Delinqüente, Ricardo Lez Editor, Porto Alegre, 2001.
[27] – Cooley, Charles Horton (1864-1929). Sociólogo americano. Teórico do interacionismo simbólico, considerou a importância do eu e da personalidade no fato social e aprofundou o estudo das teorias grupais. Obras: Natureza humana e ordem social (1902), Organização social (1909). Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicações Ltda.
[28] – Mead, George Herbert (1863-1931). Filósofo e sociólogo americano. Principal representante do pragmatismo no país, com sua teoria que chamou behaviorismo social. Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicações Ltda.
[29] – Charles Wright Mills nasceu em Waco, Texas, nos Estados Unidos, em 28 de agosto de 1916. Mills aplicou a teoria do determinismo econômico de Marx e Weber, segundo a qual as relações de produção determinam, em última instância, a composição de classes e os elementos da superestrutura de uma sociedade. Morreu em Nyack, estado de Nova York, em 20 de março de 1962. Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicações Ltda.
[30] – Max Weber nasceu em Erfurt, Prússia, em 21 de abril de 1864. Em 1918, Weber participou, depois de terminada a primeira guerra mundial, da elaboração da constituição da república de Weimar. Morreu em Munique, em 14 de junho de 1920. Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicações Ltda.
[31] – Um dos mais importantes antropólogos do século XX. Bronislaw Kasper Malinowski nasceu em 7 de abril de 1884 em Cracóvia, Polônia. Formou-se em filosofia pela Universidade Jagelloniana de Cracóvia, em 1908. Malinowski conquistou renome nos círculos antropológicos com ensaios sobre os aborígines australianos. Na segunda guerra mundial engajou-se na defesa da Polônia. Malinowski atraiu também a admiração de cientistas de outras
áreas, como psicologia e lingüística. Reconhecia seu débito para com os sociólogos europeus, sobretudo Émile Durkheim, Marcel Mauss e outros da escola francesa, mas a suas noções abstratas preferiu um enfoque mais centrado no indivíduo, que julgava mais realista. Afirmava que todo costume, objeto material, idéia e crença preenche uma função vital, tem um objetivo e é parte indispensável de qualquer civilização. O antropólogo deve entender tais funções e relações para compreender a cultura. Malinowski incentivou estudos sobre mudanças sociais e culturais e programas educacionais para missionários e assistentes sociais. Morreu em 16 de maio de 1942 em New Haven, Connecticut, Estados Unidos. Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicações Ltda.
[32] – Alfred Reginald Radcliffe-Brown nasceu em Birmingham, Warwick, Inglaterra, em 17 de janeiro de 1881. Entre 1906 e 1912, realizou pesquisas antropológicas nas ilhas Andaman, a sudoeste da Indochina, e na Austrália ocidental, a fim de estudar os sistemas de parentesco e a organização familiar dos povos aborígines.
Radcliffe-Brown reclamou a condição de ciência para a antropologia e para as demais disciplinas das sociedades humanas. Morreu em Londres, em 24 de outubro de 1955. Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicações Ltda.
[33] – Francisco Bopp foi um filólogo alemão (1791-1867), estudante das línguas industânicas e professor de filologia e sânscrito na Universidade de Berlim. É considerado o fundador da filologia
comparada. Enciclopédia Brasileira Mérito. (N. da T.).
[34] – O sânscrito foi descrito e codificado pelo gramático Panini no século V a.C. Descobriram-se semelhanças entre esta língua, o latim e o grego, descoberta esta que pode ser considerada como responsável pelos avanços da filologia no Ocidente em fins do século XVIII. Trata-se de uma língua indo-européia do ramo indo-ariano. Os quatro Vedas foram escritos em sâncrito (1200-900 a.C.). Entre os séculos VI a.C. e XI d.C., tornou-se a língua da literatura e da ciência hindus. É mantida, ainda hoje, por razões culturais, como língua constitucional da Índia.
(Dicionário Aurélio Século XXI, 2001). Além disso, pode-se acrescentar que o sânscrito converteu-se, juntamente
com o latim e o grego, no modelo fundamental para a reconstrução do indo-europeu original ou proto-indo-europeu. Sua gramática possui traços muito semelhantes aos da grega e da latina, tais como seu caráter flexivo, segundo o
modelo raiz-tema-desinência, e sua complexidade sintática. (Encyclopaedia Britannica do Brasil Publicações) (N. da T.)
[35] – Max Friedrich Müller (1823-1900). Lingüista e historiador. Seria alemão, de acordo com a Encyclopaedia Britannica do Brasil, ou inglês, conforme Enciclopédia Brasileira Mérito. Dedicou-se ao estudo do sânscrito desde a juventude e realizou um estudo comparativo das mitologias indo-européias, concluindo que elas provinham de um mesmo tronco ariano primitivo. Max Müller pensou ter encontrado na mais antiga literatura hindu, sobretudo nos Vedas, as formas primitivas das crenças e dos mitos, e pareceu-lhe que as divindades eram, na origem, nomes dados às forças naturais. Imaginou que os “homens primitivos”, impressionados pelos fenômenos da natureza, haviam começado por dar-lhes nomes, e que estes nomes gradualmente tornaram-se pessoas: o espírito primitivo considerado
incapaz de representar as abstrações. Assim, a vida do universo dramatizara-se progressivamente. Max Müller tentou dar
exemplos concretos desse processo. Como a luz do sol é a fonte de toda vida e atividade, ele foi levado a dar aos
“fenômenos solares” uma importância capital. Para ele, a luta de Zeus (em cujo nome está a raiz que significa dia)
contra os Titãs não é senão o drama cotidiano e a vitória da luz sobre as trevas. As formas monstruosas dos
Gigantes seriam as névoas da Noite. Tifon seria a tempestade. Atenas seria a luz virgem do dia ao amanhecer. Hefestos, o ferreiro, o sol levante: o disco de ferro vermelho saído da forja divina. Héracles ou Hércules, por sua vez,
torna-se um mito solar por excelência, através dos doze trabalhos que seriam os doze signos do zodíaco, ou seja, as doze etapas percorridas pelo Sol durante o ano. Assim, pouco a pouco, a mitologia inteira, através de etimologias
incertas, — os “trocadilhos inconscientes referidos por Gabriel Tarde, — achou-se reduzida a uma vasta
meditação sobre a chuva e bom tempo. Evidentemente, tratam-se de idéias simples demais. Hoje está demonstrado que os mitos não provém de uma enfermidade de linguagem. Verificou-se que as interpretações alegóricas, ao aplicarem aos mitos os fenômenos meteorológicos, estão longe de ser primitivas. Resultam, sim, de especulações tardias: Jano, por
exemplo, um deus romano, só foi considerado como o símbolo do ano a partir dos pitagóricos de Roma, o que não se deu antes do primeiro século antes de Cristo, ao passo que o próprio Janus já existia há muito tempo. Na religião egípcia, o
mito de Ísis e Osíris, — mito solar por excelência, — não é primitivo sob sua forma canônica, mas resume uma teologia completa longamente elaborada. Pierre GRIMAL. A Mitologia Grega, 2ª edição. Difusão Européia do Livro, São Paulo, 1958. (N. da T.).
[36] – Do grego Euhémeros; latim, Euhemerus ou Evemerus
(300 a.C.), filósofo e historiador grego, mais -ismo. Doutrina segundo a qual as personagens ou heróis mitológicos
são seres humanos divinizados após a morte. Dicionário Aurélio Século XXI, 2001. (N. da T.).
[37] – Friedrich Wilhelm Karl Heinrich Alexander von Humboldt nasceu
em Berlim em 14 de setembro de 1769. Atraído desde jovem pelas expedições científicas, renunciou ao cargo de inspetor de minas e, em maio de 1799, partiu de Madri, com o botânico francês Aimé Bonpland, para a América. A maior parte
da fortuna que herdou foi gasta nessa viagem e na publicação de suas obras. Publicou Voyage de Humboldt et Bonpland aux régions équinoxiales du nouveau continent, fait en 1799-1804 (1805-1834), em trinta volumes, e Kosmos, Entwurf einer physischen Weltbeschreibung (1845-1862, Cosmos, ensaio de uma descrição física do mundo), em cinco volumes, concluídos aos 86 anos do autor e síntese de seus conhecimentos. Morreu em Berlim em 6 de maio de 1859. Encyclopaedia Britannica do Brasil. (N. da T.).
[38] – João Luiz Armando de Quatrefages de Bréau foi matemático (graduado antes do 20 anos),
antropólogo, zoólogo, etnólogo e médico francês (1810-1892). Seus célebres dons de erudição atraíram a atenção de todos, e afirma-se que jamais foi superado como professor de Antropologia. Foi Presidente da Academia de Ciências da
França. Enciclopédia Brasileira Mérito. (N. da T.).
[39] – Qualquer hipótese ou teoria que afirma que determinada entidade, ser ou conjunto de seres não tem origem única e resulta de múltiplos processos, independentes entre si, de formação ou desenvolvimento. Dicionário Aurélio Século XXI. (N. da T.).
[40] – Relação entre os fenômenos pela qual estes se acham ligados de modo tão rigoroso que, a um dado momento, todo fenômeno está completamente condicionado pelos que o precedem e acompanham, e condiciona com o mesmo rigor os que lhe sucedem. Quando relacionado a fenômenos naturais, o determinismo constitui o princípio da ciência experimental que fundamenta a possibilidade de busca de relações constantes entre os fenômenos. Dicionário Aurélio Século XXI. (N. da T.).
[41] – É de observar-se aliás que, em todos os tempos, a refundição legislativa, o enxerto de novas idéias na árvore jurídica iniciou-se pelo ramo penal, a primeira manifestação e sempre a mais em evidência.
[42] – Études d’histoire du Droit, por Dareste, do Instituto (Lerose et Forcel, 1889).
[43] – Jurisconsulto e historiador inglês, seu nome completo era Henrique James Sumner-Maine (1822-1888). Foi um dos primeiros a lecionar Direito Romano na Inglaterra, e sua obra Direito Antigo (1861) teve muita repercussão. Também estudou as condições jurídicas e sociais da Índia, onde esteve de 1862 a 69, como membro do conselho do vice-rei. Em Governo Popular, 1885, provocou acirrada polêmica, porque Sumner-Maine, baseando-se no método histórico, negou a teoria do contrato social de Rousseau. Sua obra foi considerada antiliberal. Recebeu o título de Sir. Enciclopédia Brasileira Mérito. (N. da T.).
[44] – Herbert Spencer nasceu em Derby, Derbyshire, Inglaterra, em 27 de abril de 1820 e adquiriu, como autodidata, uma boa formação científica. Dedicou-se ao estudo dos fenômenos sociais, que tratou sob
perspectiva científica. Spencer indica a possibilidade de, por meio do princípio da evolução, oferecer explicação total da realidade, bem como realizar a síntese das diferentes ciências. Concebeu a realidade toda como produto do desenvolvimento perpétuo de uma força de caráter incognoscível manifestada na evolução do que é de início homogêneo, indeterminado e simples, para a heterogeneidade, determinação e complexidade. Processo semelhante observa-se-ia nas sociedades humanas, que teriam evoluído das hordas primitivas para as sociedades militares, cuja coesão se baseava na força, até chegar às
industriais, baseadas em contrato voluntário entre indivíduos. Spencer preconizou um modelo liberal sem nenhum tipo de intervencionismo estatal como única forma de respeito à liberdade individual. Morreu em Brighton, Sussex, em 8 de dezembro de 1903. Encyclopaedia Britannica do Brasil (N. da T.).
[45] – Por exemplo, Letourneau, autor de L’Évolution Juridique (1891) e Giuseppe d’Aguanno de quem o livro intitulado La genesi e l’Evoluzione del Diritto Civile secondo le Resultanze delle Science Antropologiche e Storico-sociali (Turin, 1890) deu lugar a que dele nos ocupássemos algumas vezes. Citemos
ainda, de um autor de uma outra ordem de idéias, a obra de Ibering sobre a Lutte pour le Droit. Já é tempo que a famosa “luta pela vida” encontre uma palavra a dizer em legislação.
[46] – Numa Diniz Fustel de Coulanges, historiador francês (1830-1889). Lecionou História em várias escolas francesas. Em seus escritos, procurou diminuir a importância que se atribuía à influência alemã na formação da tradição histórica francesa. Enciclopédia Brasileira Mérito. (N. da T.).
[47] – O culto excessivo e exclusivo do documento escrito conduziu esse grande historiador, no fim de sua carreira, ao preconceito que o tornou injusto à vista das descobertas de outros. É curioso, por
exemplo, vê-lo então censurar, a Laveleye, a Glasson, etc., o emprego do método comparativo que, precisamente, lhe valeu sua obra maior, a Cité Antique.
[48] – Esse desejo traduz a expressão empregada por um antropologista distinto, Manouvrier.
[49] – Ver, por exemplo, a obra acima citada de d’Aguanno.
[50] – Em biologia, transformismo significa a doutrina segundo a qual as espécies se formam por sucessivas transformações de organismos anteriores. Dicionário Aurélio Século XXI. (N. da T.)
[51] – É-se muito levado a confundir o liame verdadeiramente rigoroso de causa e efeito, de condições a condicionado, com o liame muito mais brando e flutuante de fase à fase numa evolução qualquer.
[52] – De acordo com Dr. Weissmann (Essais sur l’Hérédité, 1892), os seres vivos monocelulares são imortais; eles segmentam-se, mas onde está o cadáver? A morte não seria senão uma “invenção prática” mas bastante recente da vida. Delboeuf tem também muito curiosas e profundas considerações sobre isso (La Matière Brute et la Matière Vivante).
[53] – Desejar-se-ia-se saber, diz Espinas, se
as populações (animais) se desorganizam e morrem por elas mesmas ao cabo de um período limitado como os indivíduos mais simples que as compõem. Nós não pudemos recolher qualquer observação que o estabelecesse. (Société Animales, p. 513).
[54] – Camilo Dareste foi um naturalista francês (1822-1899). Foi um dos primeiros a ocupar-se de morfologia experimental, que ele denominou teratogenia. É considerado um dos precursores da moderna orientação experimental em Embriologia. Enciclopédia Brasileira Mérito. (N. da T.).
[55] – O termo é atualmente evitado pelos antropólogos, por ser considerado impreciso e pouco fundamentado, além de ter conotação depreciativa. (N. da T.).
[56] – Trata-se do prefaciador de L’Homme Criminel (O Homem Delinqüente), de César Lombroso, traduzido para o francês a partir da 4ª edição italiana, Félix Alcan, 1887. Neste prefácio, vê-se com clareza a posição de Letourneau sobre a origem do sentimento de justiça: ...”o primeiro móvel que suscitou, na consciência de nossos ancestrais selvagens, um vago sentimento de justiça foi simplesmente a necessidade de defender-se, o movimento reflexo que, no homem e no animal, faz instintivamente devolver golpe por golpe. No animal, ele resulta em atos maquinalmente executados que não deixam na consciência senão traços fugidios. No homem, por grosseiro que ele seja, mas vivendo em sociedade, a repetição das agressões e das resistências acaba por gerar a idéia de contrabalançar, mais ou menos
exatamente, os agravos sofridos e as vinganças satisfeitas. Formulou-se então a grande lei da justiça primitiva, a lei do talião, tão bem resumida no adágio semítico: olho por olho, dente por dente. Esta lei do talião, nós a reencontramos, no tempo e no espaço, em todas as raças pouco desenvolvidas”. (N. da T.)
[57] – D’Aguanno, — devo convir, — assina à idéia moral uma data muito recuada. Ele nos ensina que “o sentimento do justo e do injusto apareceu somente no fim da era quaternária” (ver seu livro, p. 114). E ele faz ver todas as conseqüências que deduziu desse dado tido como incontestável.
[58] – Mitologia grega. Etéocles era Rei de Tebas, filho de Édipo e Jocasta e irmão de Polinice e Antígona. Concordou em ceder o trono a seu irmão Polinice em anos alternados, mas faltou à promessa, e os irmãos digladiaram-se até a morte. Enciclopédia Brasileira Mérito. (N. da T.).
[59] – O natural ou o habitante da Cabília (Argélia, Norte da África). (N. da T.)
[60] – Povo oriundo do Cáucaso Central. Na Bética, ficou representando os alanos. Enciclopédia Brasileira Mérito. (N. da T.).
[61] – Wergeld ou vehrgeld é palavra de origem alemã derivada de wehr, defesa e de geld, dinheiro. No Direito Germânico e na França, durante a época franca, constituía-se na
indenização que o autor de um fato danoso pagava à vítima deste fato, ou àqueles que tivessem direito, para assim subtrair-se à vingança privada. Nouveau Petit Larousse Illustré, op. cit. (N.da T.).
[62] – Como o sentimento dessa profunda distinção entre o tratamento do compatriota e a conduta em relação ao estrangeiro faltaria nos homens primitivos, quando nós constatamos sua existência nas sociedades animais? “As abelhas, — diz Letourneau, — são muito gulosas, respeitando sempre (Sempre? Quem pode assegurar?) as provisões de reserva acumuladas nos alvéolos de sua colmeia, mas de sua colmeia somente, porque muitas dentre elas tentam se introduzir para pilhar as colmeias estrangeiras, a despeito das sentinelas... ou bem elas armam emboscadas nas vizinhanças de uma colmeia rival para assaltar, na passagem, as abelhas saqueadoras...” Tal deve ser, tal é a tribo primitiva. Nenhum ou quase nenhum dos crimes e delitos interiores, mas os exteriores todos parecem permitidos.
[63] – É bom fazer esta observação para prevenir o erro dos escritores que, sempre que vêem num código antigo uma penalidade inspirada pelo espírito do talião, apressam-se muito vivamente em ver aí um espírito de vingança e uma prova irrefragável de costumes ferozmente grosseiros. — A vingança é o único modo de repressão prática, lá onde uma força pública exterior e superior às tribos faz falta. É, aliás, um dos mais eficazes remédios contra o delito que jamais se imaginou, e eu não sei se os criminalistas utilitários, em lugar de tanto
denegrirem este costume bárbaro, não deveriam, logicamente, propor seu restabelecimento. Um dia ou outro, se a série de bombas anarquistas não parar por ela mesma, perceber-se-á que o único modo eficaz de repressão é o de retornar ao antigo procedimento de represálias. Para lutar contra essa selvageria, devem-se restaurar esses costumes selvagens. Por tanto tempo quanto, na Argélia, mesmo após nossa conquista, esses costumes reinaram, usufruiu-se, com pouca despesa — diz Seignette, muito competente a esse respeito — “de uma segurança muito satisfatória para pessoas e bens”. Mas
depois que, politicamente, a administração francesa acreditou dever esforçar-se para suprimir, com a condição sine qua
non, essa vingança familiar, empenhando-se em “desagregar a tribo”, constatou-se que “em toda parte onde seus esforços foram coroados de sucesso, a segurança desapareceu, sem que a organização normal da polícia pareça hoje suficiente para restabelecê-la”. O problema penal seria melhor resolvido por esses primitivos que por nós? (Ver Código
muçulmano de Khalil, trad. francesa de Seignette, introdução.) O mesmo autor diz além do mais: “É fora de dúvida para que se dê ao trabalho de comparar as estatísticas criminais da França e da Argélia. Os crimes violentos... são muito menos freqüentes entre os árabes que entre os europeus à vista da proporção populacional.
[64] – A primeira palavra pronunciada pelos antigos legisladores, diz Dareste, foi a supressão da vingança privada... Num certo momento, o Estado constitui-se e eleva-se a mediador e pacificador.
[65] – Nas penalidades chinesas, não encontro nada que traia o desejo de tornar a pena semelhante à falta, senão quando o assassino é punido de morte. Aliás, por não importa que outra falta, — injúria, difamação, roubos, incêndios, — infligem-se golpes de bambus, como fazem os pais por todo pecadilho, fustigando sua progenitura.
[66] – Não assistimos nós, nesse momento, uma recrudescência desses crimes de ódio, de ódio individual e sobretudo de ódio coletivo?
[67] – O ordálio é prática quase universal entre povos primitivos. Toma múltiplas formas. Em bramanismo, por exemplo, há dez, sendo os principais o das escadas e pesos, o do fogo, o da água e o do veneno. Quando a perspicácia humana é incapaz de encontrar o culpado, existiria nas coisas um poder intrínseco que revelaria a iniqüidade e reivindicaria a justiça. Em termos mais filosóficos, no ordálio, a natureza das coisas falaria quando consultada: a vontade divina intimamente vinculada à ordem social. MICKLEM, Nathaniel. La Religion, Fondo de
Cultura Económica, México-Buenos Aires, 2ª edição 1950. (N. da T.)
[68] – Chama-se Avesta ao conjunto de textos sagrados primitivos dos povos iranianos. A palavra deriva do idioma avéstico masdâo, e significa onisciente, caráter atribuído ao deus Aúra, mais o sufixo –ismo. Foi daí que se originou o masdeísmo, religião antiga dos iranianos caracterizada pela divinização das forças naturais e pela admissão de dois princípios em luta, aúra-masda e arimã, espécies do bem e do mal. O Avesta é também conhecido como Zendavesta. Dicionário Aurélio Século XXI. (N. da T.).
[69] – “Os ordálios são, de qualquer sorte, as perícias divino-legais. Eles correspondem à fase mitológica do espírito humano, como as nossas perícias atuais começam a corresponder à sua fase científica que apenas começa. (...)Quando, por exemplo, sempre religiosas, mas voltadas ao delírio divinatório, as populações européias dos séculos XII e XIII cessaram de depositar fé nos duelos judiciais e em outras provas quiméricas, um positivismo relativo fez-se sentir também na escolástica, secamente racional, estritamente aristotélica desses tempos, a
exigir o emprego de um meio mais racional de intuição do processo: o sistema inquisitorial. Todavia, esses tempos de racionalismo seco e duro tinham sua superstição especial, a superstição da força, e é através da força que ele
pretende descobrir a verdade, pela força dos silogismos de escola em teologia, pela força da tortura em justiça criminal.” TARDE, Gabriel. La Philosophie Pénale, Maloine, 4ª edição, Paris, 1903. (N. da T.).
[70] – Desse juramento merovíngio ao nosso juramento judicial atual até o nosso juramento decisório notadamente ou àquele que é exigido de nossas testemunhas não há senão um passo, e a transição é fácil de seguir. Assim, nosso juramento, ele mesmo, é um resto dos julgamentos de Deus e não mais uma forma.
[71] – Na literatura da Índia, tratado onde se reúnem, sob a forma de breves aforismos, as regras do rito, da moral, da vida cotidiana. Enciclopédia Brasileira Mérito. (N. da T.).
[72] – As citações e informações anteriores foram todas tiradas do livro de Dareste.
[73] – Constituíam os hovas a classe aristocrática da raça malásia. Nouveau Petit Larousse Illustré, op. cit. (N. da T.).
[74] – Ver Letourneau, p. 43 e seg.
[75] – Eu passo por alto as diferenças mais superficiais. Entre os aborígenes da Índia, o juramento judicial é prestado sobre a pele de um tigre ou de um lagarto; na Sumatra, sobre o túmulo de um ancestral; entre os germanos, primitivamente, sobre as espadas consagradas aos deuses e, após sua conversão ao cristianismo, sobre as relíquias dos santos, como ainda sobre o Evangelho ou sobre o Corão. As mulheres germanas juravam sobre o próprio peito. Por insignificantes que possam parecer essas particularidades,
elas não revelam menos divergências essenciais na maneira de conceber a hierarquia das coisas respeitáveis.
[76] – Para as causas de recusa de testemunhas, observa-se uma inversão análoga.
Entre os árabes (v. Seignette, obra citada), de acordo com o código muçulmano, é o parentesco das testemunhas com o
acusador, mas não com o acusado, que permite recusar seu testemunho; precisamente o inverso do que tem lugar entre
nós. Esta diferença se atém ao sistema acusatório; e, como o progresso das comunicações, a extensão do grupo social,
deve inevitavelmente substituir, um dia, a acusação privada pela acusação pública, pode-se acreditar também que a passagem do modo árabe de recusa até o nosso é irreversível. Entre nós ainda, quando a ofensa apresenta-se como partie civile, último resto subsistente do procedimento acusatório, não pode ser ouvida como testemunha dos fatos dos quais foi a vítima.
[77] – Histoire du Droit Français, p. 26.
[78] – A respeito do duelo, encontramos, em Mantegazza, a referência que segue: “Os tratadistas definiram o duelo um combate singular, de homem a homem, em tempo, modo e lugar determinado, ao árbitro dos combatentes, em conseqüência de um desafio por palavras e por escrito. De todas as definições, a mais concisa e, ao
mesmo tempo, mais exata é a que dá Ellero: o duelo é um combate privado e convencional por pontos de honra. Hoje, na nossa sociedade moderna, há três opiniões diversas sobre o valor moral do duelo. Uma pequena minoria o defende, o exalta, dele faz a panacéia de todas as baixezas humanas, a única e segura salvaguarda da honra, uma ginástica salubre de coragem e delicadeza. Outros, o maior número, admitem o duelo como uma dolorosa necessidade que defende de maiores males. Não se
devem procurar as ocasiões, mas, dadas elas, aceitá-lo. Esta grande maioria não se lembra que, pensando assim, põe o duelo na mesma linha que a prostituição, vergonha tolerada para fugir a maiores males. Há, ainda, uma classe de pensadores, e
a esta me honro de pertencer, que reputam o duelo uma vergonha da civilização que se deve combater nas escolas, nos livros, nas leis, com todas as armas honestas do sentimento e do pensamento. E quem, a não ser que feche os olhos para não ver, poderá não achar o duelo imoral e injusto? De um lado é expor-se a um evidente perigo de morte, sem que um importante dever obrigue a isto; de outro, a morte provável de um homem que, em caso algum, provocador ou provocado, se pode chamar agressor injusto. Isto, porém, não impede que o duelo seja um melhoramento na história da evolução do ódio. O selvagem ofendido mata o ofensor sem desafio prévio: julgar-se-ia muito estúpido se avisasse o inimigo de que iria atacá-lo.
Preferirá, a mais das vezes, esperá-lo escondido e feri-lo impunemente, quando se não lança, impetuosamente,
sobre ele. Os antigos não conheceram o duelo. César não pensou, de modo algum, vingar com um desafio as injúrias de Catão, e Pompeu, ofendido, não mandou cartel a César. Contam César e Tácito que os antigos germanos decidiam pelas armas as questões e os agouros, mas todos os povos do Norte, especialmente os escandinavos, legislavam sobre este
costume. Muitos escritores atribuem aos lombardos a origem do duelo. Se isso não é verdade, é certo, pelo menos, que eles o introduziram na Itália. Desta invenção do duelo não devemos acusar os germanos, mas antes louvá-los, porque o duelo é uma transformação progressiva da vingança. É o ódio acompanhado de desejo de uma justiça e de um sentimento de coragem e
generosidade”. MANTEGAZZA, Paulo. Fisiologia do Ódio, Livraria Clássica Ed., Lisboa, 1946. (N. da T.).
[79] – Monarchia Franque, p. 439.
[80] – Esta idéia foi anteriormente sugerida por outra bem mais antiga — e da qual já falava Tácito — de fazer lutarem, antes de uma batalha, um guerreiro do exército e um prisioneiro inimigo, para adivinhar o resultado provável do combate geral de acordo com aquele do combate particular. Assim, o duelo divinatório engendrou o duelo judicial. Mas estas são, todavia, duas invenções distintas; a aparição da segunda exigira uma combinação mental nova, a saber, a idéia de consultar a divindade para um combate singular, não mais a propósito da batalha entre dois exércitos, mas, a propósito do processo entre dois homens.
[81] – Indefinidamente é dizer muito. Há ainda aqui exceções. Maomé suprimiu o
testamento que, — a dar-se crédito a Seignette (e ele dá provas muito fortes em apoio à sua opinião), — existia nos costumes pré-islâmicos.
[82] – Da mitologia grega, deus capaz de assumir múltiplas formas. (N. da T.).
[83] – Chamavam-se quirites aos cidadãos que residiam em Roma, em oposição àqueles que andavam nos exércitos (N. da T.).
[84] – Um exemplo entre mil. Há alguns anos, um agricultor abastado e honesto de minha vizinhança, o Senhor D., demandava contra um de seus vizinhos. Ele obteve, por conta de uma sindicância sumária neste processo que não era suscetível de apelo, um julgamento que condenava seu adversário a pagar-lhe 700 francos de perdas e
danos. Ora, na redação do julgamento, houve uma omissão: esqueceu-se de mencionar que as testemunhas haviam prestado
juramento. Notai que elas haviam prestado juramento à vista de todos e de todo mundo; mas a menção desta formalidade
arcaica faltara nos considerandos do julgamento. O perdedor, em razão desta omissão, requereu a pena de nulidade,
pedindo a cassação da sentença. A Corte cassou o julgamento e devolveu a causa a outro tribunal. Em aguardando que a causa fosse julgada por aquele, o adversário do Sr. D. pretendeu haver as custas do processo de cassação, em torno de 1.800 francos. D. assombra-se e indigna-se; tomariam seus bens, seria expropriado e seus imóveis, — que sustentavam toda sua família, — seriam adjudicados a preço vil, suficiente apenas para pagar as ditas custas. Eis um homem arruinado por haver ganho seu processo; eu poderia mesmo dizer por haver ganho duas vezes, porque, após sua ruína, o novo tribunal
decidiu o feito, julgando-o como o primeiro. Acrescento que D., aturdido com essa aventura, esteve em via de perder a
cabeça. E verdadeiramente tinha por quê.
[85] – Intitutions Primitives, trad. Franc., p. 323 e seg.
[86] – Enviar ao depósito de bens penhorados, confiscar, penhorar (N. da T.).
[87] – E mesmo muitos outros; porque a questão de raça aqui é muito secundária.
Os semitas assemelham-se espantosamente aos arianos em suas origens jurídicas.
[88] – Entre os hebreus, raça semítica todavia, encontra-se um traço deste procedimento, como faz observar Dareste. O credor, para haver de seu devedor o que lhe pertence, não pode se introduzir no domicílio daquele. “Vós esperareis fora, — diz o Deuteronômio, — e ele vos dará pessoalmente o que tiver.”
[89] – Ver Dareste, pág. 166: “O homicida apresenta-se descalço, sem cinto, na cova do defunto. O mais próximo parente deste toca-o, entre os ombros, com a ponta de uma espada e lhe diz: etc.”
[90] – Armand Ribot (1839-1916), filósofo francês autor de estudos de psicologia experimental: Doenças da Memória, Doenças da Vontade, etc. Nouveau Petit Larousse Illustré, op. cit. (N. da T.).
[91] – Revue Philosophique, outubro 1891. Artigo de Ribot, Enquete sobre as idéias gerais.
[92] – Legislador ateniense e um dos sete sábios da Grécia (640-558 a. C.). Nouveau Petit Larousse Illustré, op. cit. (N. da T.).
[93] – Sexto Rei de Roma (578-534 a. C.) Nouveau Petit Larousse Illustré, op. cit. (N. da T.).
[94] – Membro da Heliéia, na antiga Grécia, o mais importante tribunal ateniense, composto de seis mil membros, os heliastas, que eram sorteados anualmente entre os cidadãos de mais de trinta anos de idade. (N. da T.).
[95] – Magistrado da Grécia antiga, primeiramente com poder de legislar, e, depois de Sólon (em 559 a.C.), mero executor das leis (N. da T.).
[96] – Popilius Lenas, cônsul romano em 173 a. C.. O senado enviou-o para junto do rei da Síria, Antiocus Epiphane, para obrigá-lo a renunciar às suas conquistas. Nouveau Petit Larousse Illustré, op. cit. (N. da T.).
[97] – A família patriarcal é o regime da autocracia paternal, o governo cesariano da família, por sua vez igualitária e despoticamente regida. Que esse regime haja existido na origem de todas as evoluções sociais independentes, é muito improvável; mas que haja existido na origem de todas aquelas que acabaram por triunfar no concurso geral das civilizações, é muito provável, como Sumner-Maine me parece haver demonstrado em um de seus mais sólidos estudos. A idéia dessa organização começou por ser uma invenção, cujos efeitos vantajosos a fizeram
adotar gradualmente. Mas outras idéias haviam já, sem dúvida, aparecido, e é difícil, impossível mesmo, descobri-las sempre.
[98] – Arqueólogo francês(1801-1871). Dedicou-se ao estudo sistemático das cavernas da França, encontrando, em Aurignac, sinais evidentes da existência do homem e de mamíferos extintos. É considerado um dos mais ilustres fundadores da Paleontologia. Enciclopédia Brasileira Mérito. (N. da T.).
[99] – Ver a esse respeito um opúsculo do italiano Ratto que formula objeções sólidas contra a opinião de seu compatriota.
[100] – Julgamos pertinente acrescentar aqui uma passagem escrita pelo próprio G. Tarde, da obra La Philosophie Pénale, 4ª edição, A. Maloine, Paris, 1903. “A criminalidade transforma-se de época para época. É verdade que, em se transformando, ela diminui? Sim, certamente, se não remontarmos senão aos
tempos bárbaros. Mas não me parece demonstrado, malgrado o preconceito difundido a este respeito, que os selvagens mais antigos fossem dados ao homicídio e ao roubo em grande escala. Este erro, que serviu de fundamento à explicação do crime pelo atavismo, demanda ser esclarecido desde o início de nosso trabalho. Exagera-se a imoralidade dos selvagens ainda existentes, como demonstrou, entre outros autores, Henry Joly em seu livro Crime (1888), e, sem o menor fundamento, apressa-se em atribuir a improbidade e a desumanidade mais completas às populações da Idade da Pedra, as quais,
todavia, — como observa Nadailhac e as descobertas da arqueologia pré-histórica, – não poderiam ser desprovidas de toda boa-fé, pois que praticavam o comércio exterior, e não poderiam ser desprovidas de toda piedade, pois que nos
deixaram vestígios não duvidosos dos cuidados que dispensavam aos seus doentes. Ainda que no mundo selvagem atual ou moderno, — único observado por nós, — as tribos pilhantes e sanguinárias apareçam em maior número, não se segue, de modo
algum, que fosse sempre assim, que a espécie humana haja nascido maldosa, que a bondade, o sentimento da justiça e a semente das virtudes quaisquer sejam obra tardia da civilização.” (N. da T.).
[101] – Jurisconsulto e historiador suíço (1815-1887). Considerado um dos fundadores da Etnologia Jurídica, dedicou-se também a estudos puramente históricos. Procurou demonstrar as características
extra-raciais da religião e as diferenças psicológicas entre o homem primitivo e o civil. Caracterizou a religião
primitiva como um culto da mãe e da terra. Sua obra foi exaltada sobretudo pelos adeptos de Nietzsch. Enciclopédia Brasileira Mérito. (N. da T.)
[102] – Do sânscr. nayaka, ’chefe’, ’diretor’, pelo malaiala nayar. Entre os hindus do Malabar, militar nobre. As nairas eram mulheres desta casta. Dicionário Aurélio Século XXI. (N. da T.).
[103] – Famille Primitive, pág. 84.
[104] – O albigenses eram membros de uma facção da seita dos cátaros, que professavam doutrina maniqueísta, pregavam a austeridade e a não-violência. Surgidos no S. da França no séc. XI, foram exterminados no séc. XIII (N. da T.).
[105] – Pertencente a Botsuana, antiga Bechuanalândia, na África austral (N. da T).
[106] – De ba-, partícula africana que indica plural, mais -ntu, homem. Termo cunhado na década de 1850 por W.H.I. Bleek, bibliotecário do governo britânico na antiga Colônia do Cabo.
Os bantos formam uma população cujo idioma é constituído por um grupo de línguas pertencentes ao benuê-congo, e que é composto de várias centenas de línguas faladas numa área muito extensa da África, desde o paralelo 5º até a antiga Colônia do Cabo, na atual República da África do Sul. Dicionário Aurélio Século XXI. (N. da T.).
[107] – Do africâner boschjesman, homem da mata. Povo nômade que habita principalmente o deserto de Calaári, Botsuana e Namíbia, no S.O. da África (N. da T.).
[108] – (Reforme sociale, 15 de julho de 1886). Artigo de Claúdio Jannet sobre o livro do inglês Devas, Mestre em Artes de Oxfort, Études sur la Vie de Famille. O autor “mostra que o costume que liga as crianças à mãe de preferência ao pai (das Mutterrecht) nasce espontaneamente em certas situações econômicas e morais e não é, de modo algum, a prova de um estado precedente de poliandria ou de casamento comunal.
A sociedade egípcia, na época demótica, é a prova”. Claudio Jannet, a esse propósito, cita uma idéia de Bertillon que,
impressionado com o número de falsas uniões parisienses, propunha seriamente fazer uma lei para reconhecer sua existência, análoga àquela do concubinato romano. “Chegar-se-ia assim a uma família puramente maternal, pela corrupção mesmo de uma civilização precedente mais elevada. Não é o caso desses budistas birmaneses onde os costumes domésticos assemelham-se surpreendentemente àqueles dos americanos contemporâneos? A família aí é instável, a democracia reina no lar tanto quando poderia desejá-lo um jurisconsulto moderno.”
[109] – Segundo Viollet, em seu Précis de l’Histoire du Droit Français, obra tornada clássica, a igualdade jurídica, senão política, do homem e da mulher estava talvez mais perto de ser completamente realizada no século XIII, sob o império de certos costumes ao menos, do que em nossos dias. Nós ainda dizemos na França, como esse autor observa com perspicácia, que um pai dá sua filha em casamento; nós não dizemos jamais que ele dá seu filho em casamento.
[110] – Mais freqüentemente a tribo era endogâmica e o clã exogâmico.
[111] – Do latim, levir, cunhado, mais –ato. Prática socialmente
institucionalizada do casamento de uma viúva com o irmão de seu marido, ou a regra matrimonial que prescreve esse tipo de casamento que é, inclusive, mencionado no Antigo Testamento como vigente entre os hebreus (N. da T.).
[112] – Eis, por exemplo, um progresso que parece verdadeiramente irreversível.
O divórcio, quando era praticado primitivamente, começou por ser unilateral, concedido ao marido apenas; depois,
mutualizou-se, e a mulher, a seu turno, pôde requerer o divórcio. Jamais se viu o inverso, ou seja, a passagem
do divórcio mútuo ao divórcio unilateral. Esse caso entra numa regra geral que formulei alhures como um corolário
das leis da imitação.
[113] – Ver particularmente a obra já citada de Viollet, pág. 428 e seguintes.
[114] – Do latim, ripuariu, da margem. Indivíduo dos ripuários, antigas tribos germânicas que habitavam as margens do Reno (N. da T.).
[115] – Povos de raça teutônica que habitaram primeiramente a região compreendida entre o Vístula e o Ôder. Durante o século III, dividiram-se em dois ramos, um dos quais invadiu a Gália, enquanto o outro ocupou a ilha de Borholm, no Báltico. Mais tarde, um dos chefes desse povo, Gondicário, invadiu a Gália e
fundou aí o reino da Borgonha (N. da T.).
[116] – Do latim, visigothu, germano do west, oeste, mais, do latim, gothu, godo. Indivíduo dos visigodos ou godos do Oeste (N. da T.).
[117] – Do latim, patriciatu, por via semi-erudita. Entre os romanos, estado ou condição de patrício. A classe nobre; a aristocracia, a nobreza (N. da T).
[118] – E pela antigüidade romana, ela mesma. No início do século II de nossa era, a cúria, nos municípios romanos, compunha-se ainda de magistrados eleitos. Foi só mais tarde que essa magistratura eleita se tornou hereditária.
[119] – Quis-se assentar aqui, como regra geral, a passagem irreversível da teocracia à monarquia laica. Todavia, o inverso é visto na história. A monarquia carolíngia era teocrática, enquanto a monarquia merovíngia não o era; e aquela de Luiz XIV era mais que a de Henrique IV. — Bodin, em sua République está muito longe de supor que não haja senão uma linha de evolução e um único sentido de evolução social. Há, diz ele, seis mudanças perfeitas. “São, a saber, de monarquia em estado popular ou de popular em monarquia; e paralelamente de monarquia em aristocracia ou de aristocracia em monarquia; e de aristocracia em estado popular ou de estado popular em aristocracia.” Ele admite, vê-se, a reversibilidade dessas mudanças políticas. E todavia, como se sabe que cada época erige, a esse respeito, suas preferências ou seus hábitos em leis, há uma tendência a ver, em cada um desses pares de
transformações, uma como normal e outra como anormal. Porém ocorre que sua escolha é precisamente o inverso da nossa. “Todas as mudanças de senhorias em estados populares, diz ele, foram violentas e sangrentas, e, ao contrário,
os estados populares transformam-se em senhoriais por uma mudança suave e insensível”, por exemplo, “na República de Veneza, Lucques, Raguse, Gênes.” Parece que, a seus olhos, esta última evolução seja conforme à natureza das coisas.
[120] – Na Belle histoire des idées morales dans l’antiquité, por Denis, seguem-se as etapas de uma parte desse grande progresso ininterrupto.
[121] – Comuna rural autônoma da Rússia. O mir é um organismo de propriedade coletiva (N. da T.).
[122] – Sociedade familiar existente entre os escravos do Sul, caracterizada pela comunidade de bens entre os parentes unidos por linha masculina. Enciclopédia Brasileira Mérito (N. da T.).
[123] – Página 264 da tradução francesa.
[124] – Ver o primeiro capítulo do segundo volume desse livro interessante e escrito com profundidade (Turim, 1889).
[125] – Eu disse primitivo, porque este adjetivo do qual
se abusa e do qual somos forçados a usar e abusar nós mesmos como outros, teria então um sentido nítido e preciso que estou longe de lhe conceder. Ou ele nada significa, com efeito, pois que não pode ser questão, bem entendido, de remontar ao primeiro homem ainda semi-animal ou às primeiras coisas humanas, em sentido unicamente cronológico; ou ele significa, simples e claramente, num sentido de preferência lógico, que existe um ciclo fechado de fases, onde voltas e revoltas sujeitam as coisas humanas a periódicas repetições. Primitivo, pois, quer dizer recomeço, ou nada quer dizer. Tenho de fazer esta observação de uma vez por todas.
[126] – Édito de Nantes. Rescrito de Henrique IV da França que promulgou, em 1598, a liberdade de consciência e de culto para os protestantes em todo o país, com exceção de Paris, Lião, Reims, Toulouse e Dijon. A liberdade assegurada pelo édito compreendia o direito de possuir templos, sinos e escolas.
Aos indivíduos, assegurava o direito de concorrer a todos os empregos e dignidades do Estado, bem como de ser julgado por um tribunal huguenote. Havia, porém, algumas limitações, como a proibição de trabalho em dias santificados pela
Igreja Católica e a obrigação de sujeitar-se às leis matrimoniais da Igreja oficial. Houve muitas hostilidades ao
cumprimento do Édito de Nantes, o que acarretou revoltas huguenotes em 1620 e 1628, em verdadeira guerra civil. Luiz
XIV determinou a revogação do rescrito em 1685, daí resultando o exílio dos inconformados, exílio este referido por G. Tarde no texto. A emigração de perto de 40.000 huguenotes para a Inglaterra trouxe grande prejuízo econômico para a França. Enciclopédia Brasileira Mérito (N. da T.).
[127] – De retr(o) mais venda. Em contrato de compra e venda de imóvel, cláusula que ao vendedor reserva o direito de recomprar o bem dentro de certo prazo, sob a condição de restituir o preço, ressarcir os gastos efetuados pelo comprador e reembolsá-lo pelo valor dos melhoramentos acrescentados ao imóvel (N. da T.).
[128] – Chamo assim ao direito concedido aos vizinhos do vendedor desapossado adquirirem-no de um estranho ao grupo, reembolsando o preço de sua aquisição.
[129] – Quer dizer, o direito concedido aos parentes do
vendedor desapossado de afastar da mesma maneira o adquirente estranho à família.
[130] – Do árabe, Barbar. Indivíduo dos berberes, qualquer
dos povos nômades que habitam as regiões norte-africanas da antiga Barbária (Marrocos, Argélia, Tunísia, Líbia e Egito) e do Saara (N. da T.).
[131] – Na América, os selvagens, na falta de machados de metal, tinham necessidade de unir seus esforços para derrubar suas florestas. Hoje o indivíduo, por seus próprios esforços, por seu trabalho remunerado, pode adquirir terras tanto quanto ganhar dinheiro. Mas, nos tempos da indústria grosseira e sem
comércio, ele não podia adquirir senão coisas móveis, armas encontradas ou trocadas, ferramentas, jóias, presas de
caça, colheitas anuais. Quanto aos domínios, não havia, em geral, senão duas maneiras de os adquirir: o desmatamento ou a conquista. Mas, seja para conquistar, seja mesmo, assaz freqüentemente, para desbravar, era necessária uma associação de esforços, militar num caso, laboriosa e pacífica no outro. Era o clã inteiro que se anexava um novo território. Devia então
parecer natural possuir as coisas adquiridas coletivamente e aproveitar, cada um, a parte das coisas individualmente conquistadas. Eis em parte por que, lá onde as terras são comuns, os móveis, todavia, mesmo quando poderiam sê-lo, não o são.
[132] – E esse estado de coisas tinha como caráter marcante ser de um equilíbrio sempre muito instável. Sumner-Maine faz a mesma observação a respeito da comunidade de aldeia hindu: “Tudo o que perturbava sua ordem pacífica levava ao engrandecimento da família dominante e de seu chefe”, ou seja, à aparição da propriedade individual, primeiramente excepcional, depois generalizada pela imitação. — A constituição da aldeia hindu era
aristocrática ou democrática? É duvidoso. Ela era aristocrática, assim parece, de acordo com as observações
precedentes. Em todo caso, esses comunistas são de um conservadorismo excessivo, rebeldes a todo melhoramento
agrícola. Deu muito trabalho fazê-los compreender a utilidade da cultura do algodão.
[133] – Diz-se de povo ou da civilização oriunda do contato entre os invasores romanos e os gauleses após a conquista da Gália (N. da T.).
[134] – “A habitação comum, a propriedade familiar, análoga à dos clãs iroqueses ou aos falanstérios dos povos da América Central, existe também entre os pássaros. Citarei, a título de exemplo, aqueles que constroem seus ninhos em família, uns sobre as árvores, outros no alto de velhos edifícios” (Letourneau.)
[135] – Problèmes d’Histoire, página 313 e 314.
[136] – Ètudes sur l’Histoire du Droit, página 20.
[137] – Ver na última edição da obra de Laveleye muitas passagens, especialmente páginas 129, 148, 278, 379.
[138] – Notadamente em todos os países muçulmanos. Ver a esse respeito a Théorie du Droit Musulman de Savvas-Pacha.
[139] – Ver o artigo de Koralesky sobre a família patriarcal no Cáucaso, na Revue Intern. de Sociologie, julho-agosto de 1893. O autor mostra aí que, nessas populações caucásicas que permaneceram tão primitivas, o culto dos ancestrais acarreta enormes despesas em festins rituais que arruínam a família e a obrigam a vender alguns de seus bens. Mas, “antes de concluir-se a venda com um estrangeiro, o costume exige que se dê preferência aos familiares parentes pertencentes ao mesmo clã. Se for um membro do mesmo clã que o compre, a terra não sai do círculo dos parentes e o culto das divindades familiares não sofre interrupção. O direito de preempção familiar, quer dizer, o direito de comprar concedido, de preferência, aos parentes (retomada linear) encontra-se assim em relação muito mais estreita com o culto familiar do que se acreditava até então. Se é assim, e se esta explicação, como eu acredito, é suscetível de uma certa generalização, vê-se que o direito de retomada linear, simples corolário de crenças religiosas, nada tem a ver com a comunidade de aldeia, ela mesma. Trata-se de fato derivado do culto dos ancestrais, preferencialmente a constituir-se num fato primitivo.
[140] – Ver Viollet, página 501.
[141] – Na Europa ao menos; mas alhures, a explicação deve apenas modificada. Não é provável que, de modo semelhante, as maneiras afetadas dos chineses, e mesmo as cerimônias hospitaleiras dos árabes sob suas tendas, procedam, pela imitação, de hábitos primitivamente próprios a seus chefes, a seus reis, a seus líderes quaisquer?
[142] – Em toda parte e sempre o campo imita a cidade. Assim, não devemos nos surpreender com um fato, desconhecido pelos historiadores, mas revelado por Luchaire (Les Communes Françaises à l’Époque des Capétiens Directs, 1890), a saber, após e conforme as grandes comunas juramentadas do século XII, Laon, Dijon, Soissons, etc., uma multidão de pequenas comunas rurais (pág. 69 e seg.) pulularam. O homem nasce tão sociável que, de todos os exemplos humanos, o mais contagioso é, naturalmente, o exemplo da associação.
[143] – Do francês guilde, gilde latim medieval, gilda, forma latinizada, reunião, banquete de natureza simbólica e religiosa;corporação. Associação de auxílio mútuo constituída na Idade Média entre as corporações de operários, artesãos, negociantes ou artistas (N. da T.).
[144] – A eclosão dos monastérios, é verdade, poderia haver sido sugerida pela organização interior da vila galo-romana, tal como Fustel de Coulanges nos descreve. Essas vilas, que se dividiam
por quase todo o solo da Gália, e de onde saíram nove décimos de nossas cidades modernas, eram o mesmo que pequenas repúblicas unas e indivisíveis. Cada domínio bastava-se a si mesmo. Havia, como em cada comunidade de aldeia,
uma aproximação instrutiva — “moleiros, padeiros, carpinteiros de carros, pedreiros, carpinteiros, ferreiros, barbeiros”. Esses costumes de trabalho repartido e solidário da vida grupal disciplinada e autônoma não podem haver favorecido o gosto das comunidades monásticas? É possível, mas esta explicação não se aplicaria senão aos escravos e aos colonos; e é sobretudo às classes superiores, entre os proprietários, que tem servido a paixão do hábito monástico.
[145] – Esparta. (N. da T.).
[146] – Em muitas grandes cidades da América do Sul, onde não chove jamais, onde, por conseqüência, os telhados chatos são os únicos racionais, existe o furor de construir casas em estilo renascença, com telhados pontudos, para seguir a moda européia.
[147] – Laveleye pretende descobrir na China a propriedade coletiva. Mas vê-se obrigado a remontar, diz-nos, ao ano 2205 a. C.
[148] – La Propriété et ses Formes Primitives, última edição, p. 487.
[149] – Acrescentai a isso um outro cataclismo: a invasão da idéia feudal que se difundiu invisivelmente durante o período mais obscuro da alta Idade Média, como um transbordamento noturno do qual se nos maravilhamos ao acordar. Para ele, este último fato tem tal relevância que, malgrado seu desejo de relacioná-lo ao mais longínquo passado das raças arianas, os townships escoceses, como qualquer outra comunidade ainda subsistente,
Sumner-Maine deixa escapar esta confissão: “Pensa-se geralmente que o sistema feudal da Escócia, muito exclusivo e muito unitário, deveria ter podido apagar os traços dos antigos usos teutônicos nas terras baixas”, quer dizer, nas zonas mais férteis, mais cultivadas, as primeiras inundadas pelas invasões das novas modas. Na verdade, ele cita um exemplo que acredita próprio (Histoire du Droit, pág. 130 e seg.) a contradizer essa asserção geral e acreditada, mas simplesmente porque a comunidade agrícola da qual se trata parece-lhe ter “uma cor das mais arcaicas”. São necessárias razões mais fortes, documentos precisos, para permitir afirmar-se que um fragmento de tempos fabulosos sobreviveu, no meio de uma planície, a despeito dos quatro grandes fatos assinalados.
[150] – No original Carinthie, estado da República da Áustria. Nouveau Petit Larousse Illustré, Librairie Larousse — Paris, 1947, (N. da T.).
[151] – Carniole, antiga província da Áustria, de população eslovena, partilhada em 1919 entre a Iugoslávia e a Itália. Nouveau Petit Larousse Illustré, Librairie Larousse — Paris, 1947, (N. da T.).
[152] – Foi questão, mais acima, os efeitos diretos da imitação e da invenção sobre o regime da propriedade. Tratam-se agora de seus efeitos indiretos que são muito mais importantes. Não existe ação direta desse gênero senão quando, por exemplo, um novo direito de propriedade é inventado e é propagado pela imitação. Para que uma semelhante invenção seja feita, é necessário que ela tenha se tornado desejável e viável, através de um conjunto de outras invenções, em aparência, estranhas ao Direito, tais como a idéia de um novo modo de cultura intensiva.
[153] – De venatório, do latim, venatoriu. Respeitante à caça (N. da T.).
[154] – Esta separação, eu o sei, é impossível de fato. É justamente o aumento do grupo social que força o espírito inventivo a desenvolver-se, para imaginar novos meios de subsistência e de bem-estar e, vice-versa, é a descoberta de novos meios de subsistência ou de novas indústrias que torna possível o aumento
numérico das sociedades.
[155] – Aliás, por ela mesma, e independentemente do progresso inventivo, a causa indicada não cria qualquer novo objeto a possuir, não acrescenta nada às riquezas existentes sobre a terra.
[156] – Habitantes da Mauritânia. Quando os cartagineses se estabeleceram na África setentrional, deram aos berberes indígenas o nome de maures, nome este que, na Idade Média, foi estendido aos conquistadores árabes da Espanha. Nouveau Petit Larousse Illustré, Librairie Larousse — Paris, 1947, (N. da T.).
[157] – Geólogo francês (1798-1874). Nouveau Petit Larousse Illustré, op. cit. (N. da T.).
[158] – Em geral, a caça está ligada ao comunismo. É assim mesmo em nossas nações civilizadas, onde os territórios de caça são desfrutados indivisamente pelos caçadores, mais freqüentemente reunidos em bandos. Este comunismo é de tal maneira inevitável, que não se deve ter o trabalho de observá-lo. Mas, caso fosse insignificante: Por que aquele dos selvagens teria significação?
[159] – Do grego, heilótes. Em Esparta, escravo que cultivava o campo. (N. da T.).
[160] – Antigo povo da Penéstia, na Ilíria Meridional, na Grécia antiga. Enciclopédia Brasileira Mérito. (N. da T.).
[161] – Proletários atenienses. Enciclopédia Brasileira Mérito. (N. da T.).
[162] – Em face de similitudes sem imitação, pode-se citar ainda a
semelhança dos procedimentos pecuniários empregados pela Restauração francesa, para pôr fim às reivindicações dos emigrados arruinados pela Revolução, com medidas tomadas em casos semelhantes “em Éfeso e em toda a Ásia após a conquista de Mitrídate”. ( Dareste, Hist. du Droit, p. 49).
[163] – Aliás, é inconteste que o coletivismo sempre coexistiu com a propriedade individual de uma parte do solo. Por longe que se remonte na História, vê-se a marke germânica, a allmend suíça, etc. cumprirem uma função especial, análoga àquela de nossas comunas, apenas mais extensa e mais importante. — Todavia é bom acrescentar que a propriedade coletiva pôde e deveu ser freqüentemente a forma primitiva da soberania nacional, quer dizer, comunal. Isso quando as idéias de propriedade e de soberania estavam confundidas.
É natural pensar que então, na opinião de todos, uma sorte de domínio eminente sobre todas as terras cabia ao clã, à
tribo, ao Estado.
[164] – Eu não digo que o deseje. Veja-se o porquê: percebo muito a maneira pela qual esta revolução se opera, segundo todas as verossimilhanças. É certo que a terra é monopolizada pelos
proprietários; mas este monopólio, enquanto a propriedade individual domina, neutraliza-se quase, em se fracionando.
Se o coletivismo se estabelecesse, ver-se-ia este monopólio concentrar-se simplesmente entre as mãos de alguns políticos, que acabariam por explorar todo o solo em seu proveito. Na realidade, a terra é e será sempre monopolizada; e o único remédio, ou o único paliativo, a este inconveniente é o fracionamento das propriedades, o que é bom para favorecer também as associações livres de proprietários, para conciliar com a pequena propriedade a grande cultura. A propriedade individual é o único contrapeso eficaz que subsiste ainda contra os excessos da centralização política e administrativa. O exemplo das comunidades de aldeia em Java, tão admiradas todavia por Laveleye, permite estas apreensões. Partilham-se periodicamente os lotes de terra, mas o prefeito extrai, apenas para si, dez vezes mais que seus
administrados, e os conselheiros municipais três vezes mais. Acrescente-se que os habitantes trabalham a terra do prefeito (pág. 66). Em suma, o prefeito é senhor, e sua assim dita comunidade de bens é uma sorte de
feudo. E este caso não é uma exceção. Cada vez que Laveleye nos faz penetrar no coração de uma dessas colmeias falansterianas de aspecto idílico a distância, nós descobrimos algo semelhante. Na Alemanha, segundo Tácito, cada um dos co-proprietários toma uma parte “proporcional à sua dignidade”. (Ver também páginas 88, 129, 34, 148, 278, 322,
354, 379, etc.). Existe aí alguma coisa para reflexão.
[165] – Entre os povos em que a distinção entre as relações com os parentes e as relações com os estrangeiros guarda alguma coisa de sua nitidez primitiva, a duração da prescrição não era igual à vista de todos. Em direito muçulmano, de acordo com a escola malaquita (ver Dareste, obra citada, página 61), a prescrição é de dez anos entre os estrangeiros e de quarenta anos entre os parentes.
[166] – Às vezes, ao inverso daquilo que se observa geralmente, as mulheres são excluídas da sucessão após haverem sido admitidas. Os cabilas da Argélia, no último século, aboliram o direito de sucessão
das mulheres editado pelo Profeta e voltaram, — diz Dareste, — “ao antigo costume que não dá à mulher senão alimentos”.
[167] – Viollet, Histoire des Institutions Polit., página 246.
[168] – No velho Egito, “as crianças sucediam a seu pai sem distinção de sexo e, em geral, em iguais porções, salvo cláusula testamental a favor do primogênito” (Dareste). Mas “essa cláusula testamental é, para dizer a verdade, uma compensação. Ela se atém ao fato de que o primogênito entre os filhos está encarregado de representar a sucessão, enquanto ela permanecer indivisa, e fazer a partilha entre todos os herdeiros”.
[169] – Processo de reprodução por meio de gemas, comum nos vegetais inferiores. Enciclopédia Brasileira Mérito. (N. da T.).
[170] – Teoria formulada por Darwin, segundo a qual os caracteres hereditários provém de todas as células do organismo. Enciclopédia Brasileira Mérito. (N. da T.).
[171] – Teoria que pretende explicar a determinação da forma do organismo e, portanto, a hereditariedade e a evolução, pela natureza do movimento vibratório dos plastídulos, ou seja, unidades granulosas dispostas em fileira no protoplasma. Enciclopédia Brasileira Mérito. (N. da T.).
[172] – Quanto a perguntar por considerações dessa ordem a serem feitas na escolha dentre os múltiplos regimes sucessorais, inútil pensar, bem entendido.
[173] – Eu evito com cuidado a palavra “adaptação”, da qual se abusa, porque é equívoca. Dizer que as funções sociais se adaptam às funções vitais pode significar indiferentemente que elas se submetem àquelas ou que elas se submetem a elas mesmas.
[174] – Aqui vem juntar-se a influência direta da invenção à sua influência indireta.
[175] – Shakespeare escreveu The Merchant of Venice (1596-1597, O mercador de Veneza, obra esta protagonizada por Shylock, judeu que pretende usar a justiça para uma terrível vingança contra Antônio, o mercador cristão. Encyclopaedia Britannica do Brasil. (N. da T.).
[176] – Do árabe murabit, literalmente: aquele que vive em um ribat (fortaleza ou monastério, ou seja, eremita, monge, guia religioso. A palavra significa geralmente asceta religioso ou guia espiritual muçulmano; em sentido estrito, membro de qualquer uma das comunidades religiosas e militares do Norte da África, de grande ascendência espiritual e política entre os berberes. Por extenção, significa também local sagrado, associado à presença de um marabu, como o templo onde este realiza o serviço religioso, ou a sepultura em que está enterrado.(N. da T.).
[177] – As técnicas de combate inventadas por Aníbal nas batalhas que travou contra os exércitos romanos foram consagradas pela história dos conflitos bélicos. Aníbal foi talvez o maior gênio militar da antigüidade. Filho de Amílcar Barca, comandante da primeira guerra púnica contra os romanos, Aníbal nasceu em Cartago no ano 247 a.C. Aos 26 anos, depois do assassinato do pai e do cunhado Asdrúbal, assumiu o comando do exército. Durante a segunda guerra púnica, Aníbal reagiu organizando uma expedição à Itália, composta de aproximadamente quarenta mil homens e grande número de elefantes. Após a travessia dos Pireneus e dos Alpes, o cartaginês infligiu aos romanos a primeira derrota em Trébia, no vale do rio Pó, onde incorporou a suas tropas os gauleses cisalpinos. Na batalha de Trasimeno esmagou as forças de Flamínio, estimadas em 15.000 homens, e conquistou o domínio da Itália central. G. Tarde, aqui, refere-se à batalha travada em Canas, campo situado nas proximidades de Bareta, Apúlia, SE. da Itália, em 216 a. C., outra retumbante
vitória de Aníbal contra um contingente romano duas vezes mais numeroso que as tropas cartaginesas. Encyclopaedia Britannica do Brasil e Enciclopédia Brasileira Mérito. (N. da T.)
[178] – Neste caso, a medida não é agrária, mas significa um recipiente com capacidade de um alqueire, para medição de quantidade de grãos de cereais. (N. da T.).
[179] – Povo da região de Ossétia, no Cáucaso Central, que parece descender dos antigos iranianos. Enciclopédia Brasileira Mérito (N. da T.).
[180] – As mais antigas raízes verbais foram a designação de um objeto ou de uma ação por um de seus caracteres entre mil; a expressão do todo pela parte.
[181] – Emprego de palavra ou expressão em sentido figurado. (N. da T.).
[182] – Ver a obra já citada de Savvas-Pacha.
[183] – Boletim das Leis, ou seja, espécie de diários oficiais da época (N. da T.).
[184] – Ver Viollet, Hist. des Instit. Polit., página 286 e s.
[185] – Pertencente ou relativo à primeira dinastia francesa, fundada por Meroveu, que reinou de 448 a 458. (N.da T.).
[186] – Pertencente ou relativo à dinastia de Carlos Magno, rei dos francos e imperador do Ocidente de 742 até 814. (N. da T.).
[187] – Principado balcânico; independente após o Tratado de Berlin (1878), reino após 1910, anexado à Ioguslávia depois de 1919. Nouveau Petit Larousse Illustré, op. cit. (N. da T.)
[188] – Uma das mais rigorosas obrigações de direito, em todo país teocrático (e quase toda sociedade começa por aí), é a obrigação de crer. Ora, na origem ela é uma simples herança
fisiológica. Vós nasceis de pais muçulmanos ou cristãos, vós deveis crer na Lei de Maomé ou de Jesus, como, sob
os merovíngios, as famílias francas, visigodas, romanas, misturadas sobre o solo gaulês, seguiam cada uma sua própria legislação. Mas, mais tarde, foi o fato de habitar um país muçulmano ou cristão que, independente de qualquer
parentesco, criou a obrigação da crença muçulmana ou cristã, como a submissão à legislação nacional, a mesma para toda uma população, aparentada ou não.
[189] – Ela é exposta e discutida com uma independente simpatia por René Worms, em sua tese sobre a Volonté Unilatérale Considérée comme Source d’Obligacion, Giard, 1891 (A vontade unilateral considerada como fonte da obrigação). Ele mostra que, seja em Direito Romano, seja nas legislações modernas, deve-se dar um lugar inconfessável, mas real, às obrigações nascidas de uma vontade unilateral: em Direito Romano, promessas de doações a cidades, a pessoas morais, votos aos deuses (tornados legados piedosos do Direito Canônico); em Direito Francês, estipulação por alguém, contratos de seguro de vida em favor de crianças não intervenientes no contrato, títulos à ordem ou ao portador, ofertas de negócios, etc.
[190] – É curioso notar aqui a fraqueza filosófica de um dos mais ilustres comentadores de nossos códigos. Eis como ele tenta salvar a velha teoria desestruturada por objeções análogas à precedente. “O autor da oferta, diz Demolombe, em a emitindo, emite a vontade de formar o contrato, quando a outra parte houver aceito.
Por sua aceitação, a outra parte emite uma vontade análoga. As duas vontades se encontram, e o contrato está formado.”
Worms sinala o vício desse raciocínio. “O contrato não pode se formar senão se a vontade atual do ofertante concorrer com a do aceitante. O ofertante tem, por sua oferta, manifestado sua vontade de manter, até a aceitação, sua vontade de contratar. Mas, se a vontade de contratar desapareceu no momento da aceitação, por qual estará ele retido? Por
sua primeira vontade que o obrigaria a não mudar de intenção. Logo, é sempre e unicamente por sua primeira declaração, por sua declaração de vontade unilateral, que ele está obrigado.”
[191] – Poder-se-ia observar também que, no início das sociedades, os engajamentos unilaterais precediam, em geral, os engajamentos recíprocos. A doação precedeu à troca; doação ao senhor, doação aos deuses, tornada em breve imposto obrigatório. Spencer bem o demonstrou. — O engajamento da mulher em relação ao marido precedeu àquele do marido em relação a ela; o casamento não começou por ser um contrato. — Assim, pelo desenvolvimento que elas emprestam às promessas unilaterais, as sociedades velhas revivem, mas num sentido totalmente diferente, um dos caracteres de sua infância.
[192] – É a vontade unilateral que apreende (sapere, prehendere) que, na origem, fundou o direito de propriedade e, afinal, o direito autoritário da família ou da cidade. Isto significa que a visão de um homem resolvido a tomar e a guardar um objeto faz nascer na alma daquele que olha uma espécie de respeito natural pelo exercício desta vontade, da qual este respeito é o reflexo. – É assim que, mesmo em
nossos dias, no que concerne à tomada de posse de uma nova ilha descoberta, o Estado manifesta a intenção de
estabelecer-se, e é reputado proprietário aos olhos de todos os Estados civilizados. Se é assim, por que a vontade unilateral de fazer e de dar não teria a virtude de engendrar a obrigação, o dever? Um destes fatos está
exatamente na dependência do outro. A visão de um homem que manifestou a vontade de fazer ou dar qualquer coisa faz nascer naquele que olha a expectativa jurídica desta ação ou desta doação.
[193] – Ver, a esse respeito, a obra já citada de Savvas-Pacha e o código muçulmano de Khàlil traduzido por Seignette.
[194] – Era maometana, que tem como ponto de partida a fuga de Maomé de Meca para Medina, em 622 da nossa era. (N. da T.).
[195] – Historiador, filósofo e general ateniense, um dos discípulos de Sócrates. Distinguiu-se na guerra do Peloponeso, dirigindo a retirada dos dez mil. Mais tarde, combateu contra seus concidadãos que o haviam banido e não se lembraram dessa sentença 20 anos mais tarde. Espírito curioso e engenhoso, boa testemunha das coisas de seu tempo escritor simples, puro e espiritual. Nasceu em torno de 427 e morreu depois de 355 a. C.. Nouveau Petit Larousse, op. cit. (N. da T.)
[196] – A palavra menagem, aqui, tem o significado de pacto, promessa feita no cumprimento de palavra dada, de uma cláusula ou de um contrato. A mesma palavra significa também homenagem, preito, e ainda prisão fora do cárcere, que a justiça militar concede sob promessa ou palavra do preso de que não sairá do lugar onde se acha ou que lhe for designado. Enciclopédia Brasileira Mérito, Dicionário Aurélio Século XXI. (N. da T.)
[197] – Economista francês nascido em Bayonne, Claude-Frédéric Bastiat foi um defensor da liberdade do trabalho e do livre-comércio. Nasceu em 1801 e morreu em 1850. Nouveau Petit Larousse, op. cit. (N. da T.)
[198] – Quanto às disposições legais relativas às obrigações, é de modo abusivo que elas pretendem o nome de teoria; e, ainda que sejam dotadas, graças a sua generalidade, de uma longevidade especial que lhes permitiu sobreviver a outras partes de seus códigos, elas não são, elas próprias, susceptíveis senão que de
aplicações circunscritas e temporárias. Sua sobrevivência é, aliás, mais aparente que real, e a permanência enganosa do Direito formal dissimula aqui as mutações do Direito vivo. A “teoria” legal das obrigações parece restar quase a mesma do Império Romano até nós. Mas a substância dessas formas, o conteúdo dessas fórmulas mudou completamente. É a mesma gramática, é o mesmo dicionário; apenas tal regra ou tal palavra, outrora muito usadas, caíram em desuso e vice-versa. Não apenas tal gênero de contrato, — por exemplo, a retrovenda ou o contrato em cabeças de gado usados antigamente na Idade Média, — é agora excepcional, ou tal outro, — o arrendamento fechado, antes muito raro, — está generalizado; mas ainda as
condições dentro das quais esses contratos se operam foram subvertidas. Os preços de venda, os preços de fechamento
perderam suas antigas proporções. Contratos de venda, arrendamentos, locações de empregados, contratos de casamento mesmo; todas essas convenções guardaram seus nomes, mas foram profundamente transformadas. Pode-se dizer, depois disso, que o Direito relativo às obrigações permaneceu o mesmo? – E de modo semelhante: Pode-se dizer que é idêntico entre dois povos,
porque um emprestou ao outro suas fórmulas ou, espontaneamente, imaginou fórmulas semelhantes?
[199] – Do grego, syllogismós, argumento; pelo latim, syllogismu. Dedução formal tal que, postas duas proposições, chamadas premissas, delas, por inferência, se tira uma terceira, chamada conclusão. (N. da T.)
[200] – Compilação do conjunto das revelações de Deus, Alá, ao profeta Maomé (c.570-632), que compreende a doutrina religiosa e a codificação da vida civil e social islâmica. (N. da T.).
[201] – Diferença aparente na localização de um corpo quando observado por diferentes ângulos. (N. da T.)
[202] – A premissa maior. (N. da T.).
[203] – Esta diferença pode dirigir-se em parte a que, no silogismo intelectual, por profunda e infinita que seja a crença contida na premissa maior, jamais esta se torna inconsciente, operando invisivelmente. Sua majestade permanece sempre diminuída em comparação à premissa maior, igualmente infinita, do silogismo moral. Esta pode continuar a agir por muito tempo ainda, após sua desaparição ou sua morte que não se percebe.
Quantos deveres morais sobrevivem aos desejos e às esperanças religiosas que os fizeram nascer! Mas, quando um dogma
é abalado ou abatido num espírito, todos os princípios que dele decorrem não tardam a tombar com ele.
[204] – Dareste, página 132.
[205] – Mas, bem entendido, o sistema de direitos e de obrigações, ossatura do corpo social, não saberia corresponder senão muito inexatamente, nem adaptar-se senão muito devagar ao sistema de valores, coisa plástica, em mutação contínua, como a carne viva.
[206] – Gostaria muito que se nos guardássemos de julgar, sobre esse simples enunciado, nossa teoria do valor. Limito-me a citá-lo aqui. Aliás, (na Revue Philosophique, na Revue d’Économie Politique) tentei esboçá-lo mais completamente. Tive o prazer de ver Gide, em seu Traité d’Économie Politique, dar boa acolhida a uma parte dessas idéias e notadamente a esta, de que a crença, não menos que o desejo, (expressão da necessidade) é um fator essencial do valor. — Deve-se ter em conta também a repartição, mais ou menos igual ou desigual, das fortunas. — Acreditei mostrar que o valor tem dois sentidos inversos e complementares: o primeiro exprimindo o resultado da luta engajada em cada indivíduo, entre os desejos e as crenças que ele trata de sacrificar uns aos outros; o segundo exprimindo o resultado do concurso de desejos e de crenças que se entreajudam e se entreconfirmam.
[207] – O nono mês do ano muçulmano, considerado sagrado, e durante o qual a lei de Maomé prescreve o jejum num período diário entre o alvorecer e o pôr-do-sol. (N. da T).
[208] – Permito-me enviar o leitor, curioso de esclarecimentos, a um capítulo de meu Lois de l’Imitation, a respeito do que chamei de o duelo lógico ou acoplamento lógico das inovações sucessivas, conformes ou contraditórias, ou toda ordem de fatos sociais, em lingüística, em mitologia, em política, em legislação, em indústria, em arte.
[209] – Partidários do estoicismo, designação comum às doutrinas dos filósofos gregos Zenão de Cício (340-264) e seus seguidores Cleanto (século III a.C.), Crisipo (280-208) e os romanos Epicteto (55-135) e Marco Aurélio (121-180), caracterizadas sobretudo pela consideração do problema moral, constituindo a ataraxia, a calma, o estado em que a alma, pelo equilíbrio e pela moderação na escolha dos prazeres sensíveis e espirituais, atinge o ideal supremo da felicidade: a imperturbabilidade o ideal do sábio. (N. da T.).
[210] – João Domat (1625-1696) foi um jurisconsulto francês, jansenista. O jansenismo era uma doutrina sobre a graça, a predestinação e a capacidade moral do homem presente, com tendência ao rigorismo moral. Ligado ao círculo de Port-Royal e amigo íntimo de Pascal, — com quem estudou matemática, — foi magistrado durante trinta anos. Droit Civil dans son Ordre Naturel foi publicada em 1694. Enciclopédia Brasileira Mérito. (N. da T.).
[211] – Ministério das Relações Exteriores (N. da T.).
[212] – Ancien droit, página 43 e seguintes da tradução francesa.
[213] – Filósofo estóico (60 d.C., morto em data ignorada) que viveu em Roma e foi escravo de Epafrodito, um liberto de Nero que lhe prodigalizava maus-tratos, suportados com paciência por Epicteto. Suas doutrinas assemelhavam-se às cristãs, mas não há prova de contato direto entre este filósofo e pregadores do cristianismo. Não especulou sobre a natureza, ciência ou bens, mas limitou-se à doutrina moral, preocupado em indicar ao homem regras práticas de proceder. Foi exilado em Roma, em 90 d.C., por Domiciano. Não deixou
escritos. Sua doutrina, porém, pôde chegar até nós graças a seu discípulo Flávio Arriano, que redigiu, com as notas
que tomara, as Práticas e o Manual. Enciclopédia Brasileira Mérito. (N. da T.).
[214] – A palavra aqui não se insere na acepção comum, mas significa partiário do Cinismo, enquanto doutrina e modo de vida dos seguidores dos filósofos socráticos Antístenes de Atenas (444-356 a.C.) e
Diógenes de Sínope (413-323 a.C.), fundadores da Escola Cínica, que pregavam a volta à vida em estrita conformidade com a natureza e, por isso, se opunham radicalmente aos valores, aos usos e às regras sociais vigentes. (N. da T.).
[215] – “A moderna expressão Direito das Gentes não corresponde, de maneira alguma, à expressão latina jus gentium empregada por jurisconsultos romanos. O jus gentium dos romanos era o conjunto de instituições de direito privado, comuns à maior parte dos povos civilizados, que eram acessíveis aos peregrinos. Opunha-se ao jus civili, que era o conjunto das instituições próprias ao povo romano e do qual os cidadãos romanos, unicamente, podiam usar. Ainda hoje, no Direito Francês, a jurisprudência e alguns autores servem-se da expressão direito das gentes no sentido que ela tinha em Direito Romano, em oposição ao Direito Civil, para
regrar, por uma distinção análoga, a situação dos estrangeiros na França em relação ao exercício de direitos privados” (AUBRY ET RAU, Cours de Droit Civil Français, I, § 78) in FOIGNET, René. Manuel Élémentaire de Droit International Public, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1926. (N. da T.).
[216] – Há também uma outra razão, porque o problema é complexo e árduo. Como, ainda uma vez, pôde ser que as relações com o estrangeiro, que se odiava ou, ao menos, que não se amava, dessem nascimento, direta ou indiretamente, a um Direito que, comparado ao Direito nascido das relações com o compatriota, único objeto das afeições do coração, constituiu um real abrandamento dos rigores jurídicos, um passo decisivo em direção à era da eqüidade? A coisa se explica, além das considerações acima, se se observar que, visto o caráter eminentemente hierárquico, não igualitário e autoritário, de uma Nação primitiva, — e mesmo de uma Nação qualquer, — o Direito nacional, a despeito da simpatia mútua dos cidadãos, deve ser fundado sobre a autoridade, sobre a desigualdade, e apoiar sobretudo o poder do pai, do magistrado, do marido, do sacerdote ou do áugure, do patrício, do chefe militar. Ao contrário, precisamente porque o romano e o estrangeiro não faziam parte da mesma
nação, eles sentiam-se iguais entre si, sem poder legítimo um sobre o outro. É, pois, sobre esse pé de igualdade, — quer dizer, sobre a relação que tende a estabelecer, no seio da própria nação, o progresso da civilização, — mas ao longo do tempo e mais em aparência do que em realidade, que, em primeiro lugar e muito realmente,
fundamentaram-se as regras do Direito com o estrangeiro, do jus gentium. E eis por que o jus gentium
parece-se tanto com o jus naturale, pois que é tomado freqüentemente por este. Não é menos verdade que a simpatia é, não menos que a autoridade (no fundo da qual a simpatia se esconde) a fonte do Direito.
[217] – “Parece estranho à primeira vista, diz ele, no Ancien Droit, encontrar, na história inteira do Direito, o jus naturale e o jus gentium sempre misturados e
jamais confundidos.”
[218] – Por exemplo: Em que sentido é verdadeiro dizer que os fundadores teóricos do Direito da Gentes moderno hajam aplicado o Direito Natural às relações dos Estados? Eles acreditaram dever considerar esses Estados como iguais entre si, iguais em direito, malgrado sua extrema desigualdade de poder, e trata-se de conciliar juridicamente essas soberanias desiguais. Problema insolúvel, para dizer a verdade. Quem diz soberania, poder supremo, diz poder sem limite territorial. Esta idéia de uma multiplicidade de soberanos, supostos senhores absolutos cada um em seu domínio pequeno ou grande, e nisso iguais, é o que há de mais anárquico no fundo, e mesmo contraditório. A concepção que reinava no mundo romano-cristão, após a própria queda do Império, segundo a qual não havia nem podia haver senão uma soberania no mundo, dividida, aliás, em duas ou mais pessoas, — como a divindade tripla e una, da qual a idéia foi talvez sugerida pela divisão do poder imperial — era tudo de outro modo natural, se se qualificar assim toda a idéia própria a estabelecer a ordem, o equilíbrio e a paz no mundo, e a produzir o mais lógico dos arranjos.
[219] – “A maior felicidade possível para o maior número possível de pessoas” — este era o lema com o qual Bentham define o utilitarismo, doutrina por ele criada, cujo fim era a obtenção do bem-estar do indivíduo pela organização pragmática da sociedade. Jeremy Bentham nasceu em Londres em 15 de fevereiro de 1748. Estudou direito em Oxford, formando-se em 1772. Em sua obra An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (1789) expôs a doutrina do utilitarismo, cuja base era o reconhecimento de que o mundo é regido por dois princípios: prazer (bem) e dor (mal). Como esse fato é incontestável, a ordem social e moral deve buscar a utilidade, isto é, aquilo que produz o bem do indivíduo ou, pelo menos, evita uma dor desnecessária. É preciso estabelecer uma ordem de valores, de acordo com a utilidade de cada um e escolher pragmaticamente os que possam produzir o maior bem para o maior
número de pessoas. Como o castigo produz dor e não bem-estar, só deve ser empregado para prevenir males piores. Interessado numa reforma legislativa em benefício do povo, Bentham colaborou em vários projetos legais para o desenvolvimento do ensino, a erradicação da pobreza e a suavização das penas e dos regimes de prisão. Contribuiu também para que diversos países adotassem mudanças em suas leis penais e processuais. Em 1823 participou da fundação da Westminster Review e formou a seu redor um grupo de discípulos, entre eles o filósofo John Stuart Mill, que perpetuou sua doutrina ao longo do século XIX. Na verdade, Bentham nunca pretendeu elaborar uma teoria filosófica, mas sim favorecer a racionalização das instituições. Suas idéias exerceram grande influência sobre o desenvolvimento do liberalismo político e econômico. Morreu
em Londres, em 6 de junho de 1832. Encyclopaedia Britannica do Brasil (N. da T.).
[220] – Gli studi di Sumner-Maine, por Icilio Vanni.
[221] – Guyau, Jean-Marie (1854-1888). Poeta e filósofo francês. Sua obra procura valorizar a função da solidariedade na ética. Esboço de uma moral sem obrigação nem sanção. Encyclopaedia Britannica do Brasil (N. da T.).
[222] – Hugo Grotius (Huigh de Groot), considerado o fundador do Direito Internacional, nasceu em Delft, Países Baixos, em 10 de abril de 1583. Formou-se aos 15 anos pela Universidade
de Leyden e, em 1598, editou a enciclopédia de Marciano Capela. Em 1607 tornou-se advogado fiscal da província da Holanda e em 1613 pensionário (espécie de governador) de Rotterdam. Durante esse período firmou-se como poeta, dramaturgo e historiador. A partir de 1610, ao lado de Oldenbarnevelt, passou a defender a doutrina do bispo Arminius, oposta ao dogma calvinista da predestinação, o que despertou o ódio da casa reinante, protetora dos calvinistas. Oldenbarnevelt foi executado e Grotius fugiu, em 1621, para Paris, onde foi bem recebido por Luís XIII e pelo cardeal Richelieu. Em De jure belli ac pacis (1625, Sobre o direito de guerra e de paz), sua obra mais importante e dedicada a Luiz XIII,
afirma que as relações entre os países deviam fundar-se em sua independência e igualdade. Obra considerada um verdadeiro código de Direito Internacional, foi traduzida em todas as línguas. Desenvolveu, ainda, a doutrina da guerra justa,
como meio de obter reparação quando não existissem tribunais competentes para resolver os litígios. Escreveu sobre o Antigo e o Novo Testamento, os costumes belgas e a história dos bárbaros. Em 1634 a rainha Cristina designou-o
embaixador da Suécia em Paris, posto que conservou até a morte. Grotius morreu num naufrágio perto de Rostock, Alemanha, em 28 de agosto de 1645. Suas obras exerceram notável influência sobre o pensamento racionalista e iluminista do
século XVII. Encyclopaedia Britannica do Brasil e FOIGNET, René. Manuel Élémentaire de Droit International
Public, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1926. (N. da T.).
[223] – Vattel, Emmerich de (1714-1767). Jurista suíço. Conhecido por um tratado que estabelece regras básicas para as relações internacionais. Defendeu os ideais de liberdade e igualdade expressos na declaração de independência dos EUA. Direito das gentes (1758). Encyclopaedia Britannica do Brasil (N. da T.).
[224] – Esses são os termos de Sumner-Maine em seu Traité de Droit International.
[225] – Arma antiga, formada de arco, cabo e corda, com que se disparavam pelouros ou setas. (N. da T.).
[226] – Sumner-Maine, Traité de Droit international.
[227] – Zollverein ou a união aduaneira alemã. O Congresso de Viena havia organizado, no centro da Europa, a Confederação Germânica, composta de 39 Estados separados uns dos outros por barreiras aduaneiras que paralisavam a indústria e entravavam o comércio. A Prússia, então, colocou-se à cabeça de uma vasta associação aduaneira. Mais do que qualquer outro Estado, a Prússia sofreu com a existência de aduanas múltiplas, possuindo seus Estados encravados, uns ao lado do Elba, outros do Reno. Em 1818 concluiu, com muitas dificuldades, uma união aduaneira que recebeu o nome de Liga Prussiana. Enfim, em 1833, graças a uma perseverança e uma habilidade notáveis, o governo russiano conseguiu fundir diversas uniões aduaneiras anteriormente existentes (liga bárbara e outras)em uma só união aduaneira ou zollverein. FOIGNET, René. Manuel Élémentaire de Droit International Public, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1926. (N. da T.).
[228] – Ver sua muito interessante introdução à Hist. du Droit de d’Allemagne, por F. Schulle.
[229] – Antigos habitantes do Tenerife, ilhas Canárias. (N. da T.)
[230] – Ver a esse respeito o início de um livro dos mais instrutivos para quem se interessa pela embriologia das sociedades, Le Formation des Cités chez les Populations Sédentaires de l’Algérie, por Masqueray (Paris, Leroux, 1886).
[231] – Povo berbere, nômade, que se desloca entre o centro e o O. do deserto de Saara. (N. da T.).
[232] – Sua escravização aqui, diga-se de passagem, não é nada própria a confirmar a hipótese do matriarcado primitivo.
[233] – Que há de mais nacional, de mais original que o Direito Egípcio? Todavia, nada mais composto. O Egito antigo, há lugar para supor, não era senão uma combinação de raças berberes e de raças negras da África com semitas vindos da Ásia. Imaginem-se as seqüências incalculáveis do acaso histórico ou pré-histórico desse encontro.
[234] – Ver Évolution de la Propriété, por Letourneau, página 186.
[235] – Acrescente-se que o caráter próprio desta civilização, como de qualquer outra, lhe vem da natureza das invenções que fizeram e da natureza daquelas que lhes faltaram fazer, não menos fortuitamente. Por exemplo, é porque eles não tinham gado, — e parece que eles não tiveram a idéia de domesticar algumas das espécies animais de sua fauna, — que os astecas, ainda que civilizados em tantos outros aspectos, praticaram a antropofagia. Observemos o quanto as invenções muito simples faziam falta a esses povos tão engenhosos: entre eles, nada de balança, nada de pesos, nada de moedas, nada de embarcações.
[236] – O Concílio de Nicéia reuniu-se em 325, em Constantinopla, sob o pontificado de S. Silvestre, para combater o arianismo, movimento teológico iniciado por Ário, Presbítero de Alexandria. Enciclopédia Brasileira Mérito (N. da T.).
[237] – Direito pelo qual a sucessão de um estrangeiro não naturalizado era atribuída ao soberano. O Direito de aubaine foi suprimido em 1819. Por analogia, em francês, a
palavra também significa caso fortuito vantajoso, proveito inesperado. Nouveau Petit Larousse Illustré, op.
cit. (N.da T.).
[238] – Já consagrei a esse assunto meu livro sobre Lois de
l’Imitation (Alcan).
[239] – Não excetuamos mesmo as invenções e as descobertas enquanto fatos sociais. Não apenas elas são sempre em parte imitativas, formadas por uma interseção mental de imitações diversas, mas ainda, mesmo no que elas têm de mais original, devem ser imitadas para se tornarem fatos sociais e não simples fatos individuais. Uma invenção não propagada, uma idéia não adotada, não reflete no espírito de outrem. É, socialmente, como se não existisse.
[240] – Max Friedrich Müller (1823-1900), já mencionado anteriormente, pensou ter encontrado na mais antiga literatura hindu, sobretudo nos Vedas, as formas primitivas das crenças e dos mitos, e pareceu-lhe que as divindades eram, na origem, nomes dados às forças naturais. Imaginou que os “homens primitivos”, impressionados pelos fenômenos da natureza, haviam começado por dar-lhes nomes, e que estes nomes gradualmente tornaram-se
pessoas. Como a luz do sol é a fonte de toda vida e atividade, ele foi levado a dar aos “fenômenos solares” uma importância capital. Para ele, a luta de Zeus (em cujo nome está a raíz que significa dia) contra os Titãs não é senão o drama cotidiano e a vitória da luz sobre as trevas. As formas monstruosas dos Gigantes seriam as névoas da Noite. Tifon seria a tempestade. Atenas seria a luz virgem do dia ao amanhecer. Hefestos, o ferreiro, o sol levante: o disco de ferro vermelho saído da forja divina. Héracles ou Hércules, por sua vez, torna-se um mito solar por excelência, através dos doze trabalhos que seriam os doze signos do zodíaco, ou seja, as doze etapas percorridas pelo Sol durante o ano. Assim, pouco a pouco, a mitologia inteira, através de etimologias incertas, achou-se reduzida a uma vasta meditação sobre a chuva e bom tempo.
Evidentemente, tratam-se de idéias simples demais. Hoje está demonstrado que os mitos não provém de uma enfermidade de linguagem. Verificou-se que as interpretações alegóricas, ao aplicarem aos mitos os fenômenos meteorológicos, estão longe de ser primitivas. Resultam, sim, de especulações tardias: Jano, por exemplo, um deus romano, só foi considerado como o símbolo do ano a partir dos pitagóricos de Roma, o que não se deu antes do primeiro século antes de Cristo, ao passo que o próprio Janus já existia há muito tempo. Na religião egípcia, o mito de Ísis e Osíris, — mito solar por excelência, — não é primitivo sob sua forma canônica, mas resume uma teologia completa longamente elaborada. Pierre GRIMAL. A Mitologia Grega, 2ª edição. Difusão Européia do Livro, São Paulo, 1958. (N. da T.).
[241] – Personagem de conto homônimo de Charles Perrault, publicado em Contos da Carochinha (1696). Sua sétima esposa, prestes a ser morta ao descobrir que ele degolara as seis antecessoras, é salva pela chegada de seus irmãos, que o matam. Encyclopaedia Britannica do Brasil (N. da T.).
[242] – Divindade védica da antiga Índia, deus do céu e da chuva, protetor dos guerreiros e inimigo das trevas. Encyclopaedia Britannica do Brasil (N. da T.).
[243] – Os traços característicos dos quais ela se compõe, dos quais ela é a combinação original, são muito bem definidos por Fustel de Coulanges: “Posse condicional do solo em lugar da propriedade; sujeição dos homens ao senhor em lugar de obediência ao rei; hierarquia dos senhores entre eles em lugar do feudo e da homenagem.”
[244] – Bem ou propriedade com isenção de direitos senhoriais em oposição ao feudo. Nouveau Petit Larousse Illustré, op. cit. (N.da T.).
[245] – Benefício. Entre os romanos, significava privilégio. A partir do século III, passou a designar as concessões de terras feitas pelos imperadores. Larousse du XXe. Siècle, t. V, Librairie Larousse, Paris, 1932. (N. da T.).
[246] – Precário. Em direito antigo, designava-se sob o nome de precário,
ao tempo dos francos, uma concessão de terras concedida pela Igreja que parece havê-la tomado de empréstimo ao Direito Romano. Imita o fisco imperial que, para explorar suas terras, consentia, sob o Império, baixas temporadas de
cinco anos. O precário é, com efeito, uma concessão de terras feita, na origem, por cinco anos e mediante o pagamento de uma taxa anual. Com o tempo, porém esta concessão modificou-se, tornando-se vitalícia, e foi afastada a cláusula em virtude da qual, na falta de pagamento da taxa, estaria revogada de pleno direito. Enfim, o precário tornou-se, freqüentemente, transmissível aos herdeiros do concessionário. Larousse du XXe. Siècle, t. V, Librairie Larousse, Paris, 1932. (N. da T.).
[247] – No original truste royale, sorte de companhia guerreira composta por homens livres agrupados em torno de chefes, entre os francos, para constituir-lhes uma espécie de guarda de honra da qual os membros tinham o nome de antrustiões. Nouveau Petit Larousse Illustré, op. cit. (N.da T.).
[248] – Se o estabelecimento do regime feudal fosse devido principalmente à conquista germânica, e houvesse sido criado pela exploração dos vencidos, seria incompreensível que esse regime fosse tão facilmente difundido na Germânia, entre os pretensos conquistadores, e se apresentasse, na Idade Média, com características bem mais rigorosas, bem mais aristocráticas e opressivas ainda que aquelas que afetou na Itália, senão na França. Ao contrário, se se admitir que ele se constituiu pacificamente, por ele mesmo, através e não mediante os transtornos e as conquistas, a partir de germes instalados pelo Império Romano, deslocados pelos bárbaros, compreender-se-á muito bem que, uma vez formadas, as instituições feudais, julgadas excelentes desde sua eclosão, tenham sido bem-vindas na Germânia, país tão dócil às sugestões romanas.
[249] – Diz-se que ela havia existido no Japão, mas muito se tem forçado a proporção das analogias e fechado os olhos às suas diferenças.
[250] – Em sua bela obra sobre a civilização árabe, o Dr. Le Bon dá argumentos especiais em favor da primeira opinião.
[251] – Tradução francesa do Código Muçulmano de Khâlil, introdução, página XXXVII.
[252] – Pessoas que tem relação de parentesco (entre indivíduos de qualquer sexo) traçada por linha exclusivamente masculina. A palavra vem do latim agnatione. (N. da T.).
[253] – No Direito Romano, abandono noxal era a medida penal limitadora da vingança de sangue. Consistia na entrega do filho do criminoso, pelo próprio pater familias, à parte ofendida, a fim de livrar-se da reparação do dano patrimonial oriunda do delito. Ainda no Direito Romano, era a faculdade concedida ao dono de animais domésticos, eventualmente causadores de prejuízos à propriedade alheia, de abandonar seu domínio em favor do lesado, a título de ressarcimento. (N. da T.).
[254] – Criada por Shimón Ben Shetaj, no ano 80 antes da Era Comum, a ketubá é o documento legal que atesta o matrimônio. Escrita em aramaico, linguagem das massas e de todos os documentos legais desse período, enumera as obrigações legais do marido para com a esposa em caso de morte ou divórcio. As obrigações da esposa para com seu marido não são detalhadas na ketubá. Estas sempre foram dadas como conhecidas. KOLATCH, Alfred J.. El Libro Judio de Por Que, L. B. Publishing CO., Reencuentro, L. B. Editorial C.C., Jerusalém, Israel, 1995. (N. da T.).
[255] – Hippolyte-Adolphe Taine nasceu em Vouziers, Ardennes, França, em 21 de abril de 1828. Estudou no Collège Bourbon (Paris) e na École Normale Supérieure (1848). Doutorou-se em letras em 1853 com uma tese sobre a poesia de La Fontaine e a seguir dedicou-se inteiramente à literatura. Aos trinta anos já era famoso.
Taine expôs sua teoria do conhecimento, racionalista e positivista, em Les Philosophes Français du XIXe Siècle
(1857). Professor de estética e história da arte na Escola de Belas-Artes, publicou Philosophie de l’Art (1865)
e procurou analisar a evolução artística com base na fisiologia e na sociologia. Considerava a arte e a literatura como funções naturais do homem, exercidas sob a influência de uma faculdade mestra, própria de cada nação e de
cada artista. Essa faculdade, por sua vez, seria determinada pelas condições geográficas e por três fatores principais: a raça, o momento histórico e o meio ambiente. Escreveu sobre autores como Stendhal e Balzac, e apontou este último
como fundador de uma literatura sociológica.
Em De l’Intelligence (1871),voltou-se para o estudo da psicologia, que o atraíra desde jovem. A aplicação sistemática de suas doutrinas à interpretação dos fenômenos morais, estéticos e espirituais de seu tempo converteu-o em grande teórico do naturalismo. Hippolyte Taine morreu em Paris em 5 de março de 1893. Reconheceu
grande valor ao trabalho de César Lombroso, o que se pode aferir através da carta que escreveu ao grande criminólogo italiano, carta esta que abre a 5ª edição do Homem Delinqüente. Encyclopaedia Britannica do Brasil (N. da T.).
[256] – Ver o Droit Coutumier, Henri Beaune, página 405 e seguintes.
[257] – Antigo país da França que pertencia aos condes de Foix, em Navarra, e foi reunido à França por Luiz XIII em 1620. Nouveau Petit Larousse Illustré, op. cit. (N. da T.).
[258] – No original Livre de l’Échiquier, nome dano na Normandia à Corte de Justiça que foi transformada em Parlamento do século XVI. Nouveau Petit Larousse Illustré, op. cit. (N. da T.).
[259] – Ténements roturies, no original. (N. da T.).
[260] – No original Bourgage, herança plebéia que, situada
numa cidade ou num burgo fechado, não era submetida a nenhuma espécie de taxa de censo nem feudal. Larousse du XXe.
Siècle, t. V, Librairie Larousse, Paris, 1932. (N. da T.).
[261] – Beaune, obra citada.
[262] – Da tribo de francos que vivia primitivamente nas margens do Issel. (N. da T.).
[263] – Vale lembrar que a Lei Sálica excluía do trono as mulheres. (N. da T.).
[264] – A jurisprudência enxerta-se sobre a legislação. Isto é, definitivamente, uma sorte de novo Direito costumeiro sobre o Direito legislativo que, precisamente, tinha por objetivo substituir-se ao costume anterior. O costume dos juízes substituiu àquele dos sujeitos à jurisdição. Eis tudo. Mas sempre e em toda parte, vê-se a autoridade jurídica ter por fundamento necessário a imitação.
[265] – E, a relacionar, as duplas lingüísticas, das quais Darmesteter citou muitos exemplos, eles também explicáveis pela imitação apenas, apesar de o progresso da imitação tender igualmente a fazer-lhes desaparecer, como vimos mais acima a propósito da simplificação das gramáticas e dos procedimentos.
[266] – Não há lugar para comentar aqui. Mas ao leitor instruído não faltarão exemplos colocados pela história das ciências ou das indústrias. A descoberta de Newton, por exemplo, consistiu em olhar duas idéias estranhas até uma à outra: a queda dos corpos terrestres e a gravitação da Lua em torno da Terra, como duas conseqüências de um mesmo princípio. A invenção da locomotiva consistiu em reunir teleologicamente esses dois modos de ação até separados, o pistão à vapor e a locomoção sobre rodas, etc.
[267] – Proculianos. Em Direito Romano, designava-se por esta palavra o membro de uma escola de jurisconsultos que foi fundada sob Augusto, por Marco Antísio Labeão (50-18 a. C.), um dos primeiros a introduzir, no Direito Romano, princípios filosóficos. A escola deveu seu nome a um de seus sucessores, Proculus, e as soluções que davam os proculianos a diversas questões controversas estavam em oposição àquelas da escola rival, — a escola sabiniana, — sem que haja existido, parece, diferença radical de método. Foram chefes desta escola: Proculus, Nerva, o filho, Pegasus, Juventius, Celsus, o pai, Celsus, o filho, Neratius Priscus. Larousse du XXe. Siècle, t. V, Librairie Larousse, Paris, 1932; Enciclopédia Brasileira Mérito. (N. da T.).
[268] – Doutor judeu do século I a.C.. Autoridade em leis e doutrina judaicas, foi presidente do Sinédrio. Era liberal e compôs um método de interpretação dos livros sagrados denominado As Sete Regras. Enciclopédia Brasileira Mérito. (N. da T.).
[269] – Para convencer-se é suficiente ler o Etude sur la théorie du Droit musulman (Paris, 1892), por Savvas Pacha, antigo ministro do sultão. Distinguem-se: 1º) as obrigações concernentes às crenças religiosas; 2º) as obrigações concernentes às práticas religiosas. A mais obrigatória das “ações” é a fé! — Outra distinção: 1º) as obrigações que incumbem a todos os crentes sem exceção: fé, prece, jejum; 2º) as obrigações que, cumpridas por uma parte dos crentes, são consideradas como cumpridas por todos, em virtude da reversibilidade dos
méritos e dos deméritos. O quanto estamos longe das noções de nossos autores clássicos!
[270] – Phratries, palavra de origem grega que significa uma subdivisão da tribo. Nouveau Petit Larousse Illustré, op. cit. (N. da T.).
[271] – Aqui trata-se de subdivisão das tribos entre os romanos e também o lugar de reunião de cada uma dessas subdivisões. Nouveau Petit Larousse Illustré, op. cit. (N. da T.).
[272] – Do volapuque Volapük, de vol, mundo, mais pük, língua. Trata-se de uma língua auxiliar de comunicação internacional, lançada em 1879 pelo alemão Mons. Johann Martin Schleyer
(1831-1912). Dicionário Aurélio Século XXI, ed. 2001. (N. da T.).
[273] – Darmesteter foi um lingüista francês que viveu de 1846 a 1888 e desenvolveu estudos sobre as línguas romanas. Seu irmão, James, estudou particularmente as línguas do antigo Irã. Nouveau Petit Larousse Illustré, op. cit. (N. da T.).
[274] – Não existe correlação em português. Em francês, renard significa raposa; a alusão relaciona-se com Jules Renard (1864-1910), autor do Roman de Renart, coletânea de vinte e seis pequenos poemas em que os personagens são animais, particularmente a raposa. Trata-se de uma verdadeira epopéia, espirituosa sátira das classes dirigentes da Idade Média. Nouveau Petit Larousse Illustré, op. cit. (N. da T.).
[275] – Em meu Lois de l’Imitation, capítulo intitulado “As leis lógicas da imitação”, e, notadamente, página 173 e seguintes.
[276] – Isto é tão verdadeiro que, mesmo em nossa própria época, a cidade, de acordo com Arsène Dumont, é a unidade lingüística. (Rev. Scientif., 10 de setembro de 1892).
© 2002 – Maristella Bleggi Tomasini
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