DA
LEGALIDADE DOS LOTEAMENTOS FECHADOS
José Carlos de Frei
Promotor de Justiça em São Paulo
INTRODUÇÃO
O
processo de urbanização desordenada das cidades traz algumas conseqüências
negativas de ordem estrutural e social, como a deficiência do sistema de
transportes, o congestionamento do trânsito de veículos automotores, a
proliferação de habitações subnormais, a ocorrência de inundações (causadas, p.
ex., pela impermeabilização do solo e ocupação de áreas de várzea), a
precariedade do saneamento básico, a "favelização" das áreas públicas
invadidas e a violência.
Inspirados
na má qualidade de vida urbana, gerada pela desenfreada e caótica ocupação do
solo nos grandes centros, empresários do ramo imobiliário têm optado por
moradias dotadas de comodidade, luxo e segurança, além do "status"
de se morar bem.
Estas
são algumas das razões da proliferação de uma modalidade de parcelamento do
solo urbano, os "loteamentos fechados", com características
especiais que os diferem dos convencionais.
Geralmente
implantados na periferia das metrópoles ou fora do perímetro urbano,
apresentam-se cercados por muros, com suas entradas equipadas com guaritas e,
de ordinário, fechadas por cancelas, vigiadas por agentes privados de segurança
que controlam seu acesso mediante prévia identificação, permitindo o ingresso
somente aos residentes ou às pessoas por estes autorizadas, impedindo, assim, a
livre entrada e circulação de pessoas estranhas ao parcelamento, inclusive às
praias do litoral, naqueles loteamentos que margeiam a orla marítima.
Ordinariamente
também são conhecidos por "loteamentos especiais" ou "loteamentos
em condomínio" ou "condomínios horizontais" ou "condomínios
especiais", como figuras afins, mas essa sinonímia empregada para
identificar uma mesma figura comporta críticas.
Primeiro
porque os adjetivos "condomínio" e "fechado" aí atribuídos
não espelham os predicados dessa forma de parcelamento do solo. Na concepção
legal do loteamento tradicional estão sempre presentes as idéias de individualidade
dominial das novas unidades (dos lotes), de criação de espaços para
áreas públicas e de inovação do sistema viário, perdendo a gleba a sua
indivisibilidade, dando azo ao surgimento de áreas de uso comum do povo
(arts. 4º, I; 7º, II e III; 9º, § 2º, III e 22 da Lei 6766/79, c.c. art. 66, I,
Código Civil).
Na
verdade, os loteamentos fechados, atropelando a legislação civil e
urbanística, são assim concebidos para favorecer, na prática, a privatização do
uso das áreas públicas dos loteamentos (áreas verdes e institucionais, sistemas
de lazer, ruas e praças, etc.), outrora vocacionadas, em sua origem, ao uso
coletivo.
É
o que pretendemos analisar neste estudo sobre o tema, passando-se, antes, pela
lembrança de alguns conceitos e distinções que nos permitirão aferir sua
legalidade.
Cumpre
anotar que, quando nos referirmos aos loteamentos fechados, estaremos
falando dos loteamentos convencionais aprovados ao abrigo da Lei 6.766/79, que,
no entanto, com ou sem anuência das Prefeituras, são cercados e murados. Não
abordaremos os genuínos condomínios de casas térreas ou assobradadas previstos
na Lei 4.591/64, senão e tão-somente para estabelecer seus contornos e a
necessária distinção entre os dois institutos (loteamentos e condomínios),
porque comumente confundidos por parte da doutrina e pelos profissionais
ligados ao comércio imobiliário.
O LOTEAMENTO CONVENCIONAL - Lei 6.766/79
A
Lei Lehmann conceitua o loteamento para fins urbanos -- espécie de parcelamento
do solo -- como sendo a "subdivisão de gleba em lotes destinados a
edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos
ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes"
(art.2º, § 1º, Lei 6.766/79).
O
parcelamento do solo, na definição de EURICO DE ANDRADE AZEVEDO, é a "divisão
de uma gleba em lotes, que passam a ter vida autônoma, com acesso direto
à via pública. A gleba parcelada perde a sua individualidade, a sua
caracterização originária, dando nascimento a várias parcelas individualizadas,
que recebem o nome de "lotes". Daí a denominação de
"loteamento". (...) O parcelamento para fins urbanos, ou parcelamento
urbanístico, destina-se a integrar a gleba na cidade, permitindo que ela
passe a ter usos urbanos, ou seja, uso residencial, comercial,
industrial e institucional". 1
ÁLVARO
PESSOA explicitou que no loteamento "o terreno loteado perde sua
individualidade objetiva transformando-se em lotes que se individualizam como
unidades autarquicamente bastantes em si mesmas; inexiste o estado e a
pluralidade de comunhão; cria-se um bairro, cujo equipamento urbano
(inclusive as vias, estradas e caminhos, como públicos que passam a ser com o
registro imobiliário) passa a participar do sistema viário local e do orbe
municipal". 2
Mas
afora esse aspecto da individualização dominial das frações (lotes), ora sob a
perspectiva das áreas públicas que se criam com o loteamento de uma
gleba, o Poder Público adquire bens por força da lei ou "ministerio
legis", na expressão de LÚCIA VALLE FIGUEIREDO. 3
ROBERTO
BARROSO, professor e Procurador de Justiça carioca, acentua que "aprovado
o loteamento pela municipalidade, os espaços livres, as vias e praças, assim
como outras áreas destinadas a equipamentos urbanos tornam-se inalienáveis; e,
com o registro do loteamento, transmitem-se, automaticamente, ao domínio
público do Município, com a afetação ao interesse público especificado no Plano
do Loteamento. Tal transferência dos bens ao domínio público e sua afetação aos
fins públicos indicados no Plano do Loteamento independem de qualquer ato
jurídico de natureza civil ou administrativa (escritura ou termo de doação) ou
ato declaratório de afetação". 4
Analisando
os fundamentos que justificam a transmudação de parcela da propriedade privada
para o domínio público (art. 4º, Lei 6.766/79), o mesmo jurista ensina que ela
se opera pelo chamado "concurso voluntário", instituto
pelo qual "o loteador propõe e a Administração do Município aceita a
transferência à municipalidade do domínio e posse dos espaços destinados às
vias e praças e aos espaços de uso comunitário integrantes do conjunto
urbanístico cuja aprovação é proposta. Com o pedido de aprovação do loteamento,
o particular dá início ao processo de formação do "Concurso
Voluntário", por via do qual passarão ao domínio público as áreas
destinadas ao sistema de circulação (ruas e praças), à implantação de
equipamentos urbanos e comunitários (escola, posto de saúde etc), bem como a
espaços livres de uso público, de proteção ambiental ou de preservação
paisagística.
Esses
espaços, destinados à afetação ao interesse público ou a acudirem ao bem geral
da comunidade passarão a integrar o patrimônio público municipal, no qual
haverão de ficar gravados de indisponibilidade, por constituírem parcela do
loteamento destinada à satisfação do interesse público, especialmente no âmbito
comunitário do bairro". 5
O LOTEAMENTO E SUA FUNÇÃO PÚBLICA
O
loteamento é modalidade de urbanificação, forma de ordenação urbanística
do solo ou "atividade deliberada de beneficiamento ou rebeneficiamento
do solo para fins urbanos, quer criando áreas urbanas novas pelo beneficiamento
do solo ainda não urbanificado, quer modificando solo já urbanificado".
Distingue-se da urbanização, que é "um fenômeno
espontâneo de crescimento das aglomerações urbanas em relação com a população
rural". 6
Como
afirma ROBERTO BARROSO, o loteamento é, de ordinário, matriz de um novo bairro
residencial da cidade, um patrimônio da coletividade:
"A nova realidade urbanística
resultante da implantação do loteamento, como é óbvio, afeta à Cidade como um
todo, sobrecarregando seus equipamentos urbanos, sua malha viária e toda a gama
de serviços públicos de infra-estrutura da cidade".
"Por sinal que, a transcender
desses direitos subjetivos dos proprietários de unidades imobiliárias dos
loteamentos, deve-se reconhecer, mesmo, a existência de um direito comunitário,
de todo o povo, ao desfrute do novo bairro, como unidade urbanística do todo
que é a Cidade. O loteamento, sob essa visão, não é patrimônio de um conjunto
de pessoas, mas, sim, núcleo urbano de interesse comum de todos". 7
Conquanto
essa atividade urbanística de lotear seja de tradicional iniciativa de
particulares, proprietários de glebas indivisas, ainda assim, como anota o
ilustre Promotor de Justiça de São Paulo, JOSÉ JESUS CAZETTA JR., "nos
estudos contemporâneos de Direito Urbanístico é firme a tendência de superar a
tradicional concepção de que haveria, nesse caso, simples exercício de
faculdade derivada do domínio, para qualificar a modificação ou a criação de áreas
urbanas como uma função pública, atribuída, essencialmente, ao
Município. Por isso se sustenta, na doutrina, que o particular, quando realiza
um loteamento urbano e nele executa obras e serviços de infra-estrutura, está,
em verdade, "em nome próprio, no interesse próprio e às próprias custas e
riscos (...), exercendo uma atividade que pertence ao poder público municipal,
qual seja a de oferecer condições de habitabilidade à população urbana"
(cf. JOSÉ AFONSO DA SILVA, "Direito Urbanístico Brasileiro", Ed.
Revista dos Tribunais, 1981, págs. 376 e 562-563; em sentido semelhante:
EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA e LUCIANO PAREJO ALFONSO, "Lecciones de Derecho
Urbanistico", Editorial Civitas, Madrid, 1981, 2ª ed., págs. 113/115 e
172/174; REGINA HELENA COSTA, "Princípios de Direito Urbanístico na
Constituição de 1988", "in" "Temas de Direito Urbanístico -
2", Editora Revista dos Tribunais, 1991, págs. 118/127; EURICO DE ANDRADE
AZEVEDO, "O Projeto de Lei de Desenvolvimento Urbano", in
"Revista do Advogado", nº 18, julho/85, págs. 36/37)".8
Isso
porque, para o ato de lotear, além das cláusulas convencionais
estabelecidas pelo loteador, convergem normas civis e
urbanísticas.
As
cláusulas convencionais, que vinculam os adquirentes dos lotes, constam do memorial
descritivo do loteamento apresentado à Prefeitura (que aprova o respectivo
projeto) e do contrato-padrão, os quais são arquivados no Registro de
Imóveis, para a devida publicidade (arts. 9º, § 2º, II, 18, VI, 26, VII). São
aquelas que, por exemplo, proíbem ao proprietário do lote a construção de muros
frontais ou as edificações plurifamiliares (prédios de apartamentos), obrigam a
construir piscinas, obedecer recuos maiores, arborizar o passeio, etc.
As
normas civis, de edição exclusiva da União (art. 22, I, CF), regram, por
exemplo, o direito de propriedade, na sua substância e transformações
dominiais (a translação da propriedade dos lotes, seu modo e forma de aquisição
e alienação), o trespasse de áreas privadas para o domínio do município (com o
registro do loteamento), as cláusulas contratuais que protegem os adquirentes
dos lotes (limites para a multa moratória, registro do compromisso de compra e
venda, outorga da escritura, devolução de quantias pagas, etc).
Já
as normas urbanísticas, notadamente as editadas pelo Município, dizem respeito
à ordenação do território, tendo em vista o traçado urbano, o sistema viário,
as áreas livres, a construção urbana, a estética da cidade, expressas em limitações
urbanísticas que organizam os espaços habitáveis, propiciando ao homem
melhores condições de vida em comunidade, regrando o uso da propriedade.
Resumindo,
"...As limitações urbanísticas incidem sobre a utilização da
propriedade, enquanto que as imposições civis incidem sobre o direito de
propriedade em si mesmo".9
O CONDOMÍNIO ESPECIAL DE CASAS DA LEI
4.591/64
Outra
forma de uso e ocupação do solo por construções edificadas num plano horizontal
é o condomínio especial de casas térreas ou assobradadas,
previsto no art. 8º da Lei 4.591/64 (lei de condomínio em edificações e
incorporações imobiliárias), o qual, numa primeira interpretação da doutrina,
visou tratar do "condomínio nas "vilas" ou conjuntos
residenciais urbanos, assim como nos clubes de campo, etc., onde existem
residências isoladas, de propriedade exclusiva, com áreas privativas de jardim
e quintal, e, em comum, os jardins, piscinas, salões de jogo e as áreas de
terreno que dão acesso à estrada pública e ligam as várias casas do
conjunto", sendo que nas vilas, "o acesso à via pública se faz
pelas chamadas "ruas particulares", que terminam por um "balão
de retorno", no qual são manobrados os veículos".10
Essa
lei, todavia, não limitou sua abrangência à criação das chamadas vilas, mas a
qualquer forma de aproveitamento condominial do espaço, cujas
características CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, autor da Lei 4.591/64, delineou em
obra clássica :
"A Lei nº 4.591, de 16 de dezembro
de 1964, olhou para o assunto (art. 8º) e abraçou na sua disciplina esta
modalidade especial de aproveitamento condominial do espaço. Estabeleceu regras
específicas para o caso de se levantar mais de uma edificação em terreno
aberto, ainda que não ocorra a superposição de unidades. Em tais
circunstâncias, em relação às unidades autônomas que se constituírem de casas
térreas ou assobradadas, será discriminada a parte do terreno ocupada pela
edificação e também aquela eventualmente reservada como de utilidade exclusiva,
e bem assim a fração ideal sobre a totalidade do terreno e partes comuns,
correspondente a cada unidade (art. 8º, alínea a). (...)
Diversamente da propriedade horizontal
típica, em que a cada unidade se vinculam apenas a quota ideal do terreno e
partes comuns, aqui existem uma unidade autônoma, uma parte de terreno
edificado, uma parte de terreno reservada como de utilidade exclusiva para
jardim ou quintal e ainda a fração ideal sobre o que constitui o condomínio.
(...)
O princípio jurídico dominante é o
mesmo do edifício urbano, guardadas as peculiaridades especiais. Cada titular é
o dono de sua unidade e, como se lhe reserva um terreno à utilização exclusiva,
pode cercá-lo ou fechá-lo, observando o tipo de tapume previsto na convenção.
Pode aliená-lo com o terreno reservado. Mas não lhe assiste o direito de
dissociar a sua unidade do conjunto condominial nem separá-la da fração ideal
que lhe corresponde nesse conjunto. E muito menos apropriar-se das partes de
uso comum ou embaraçar sua utilização pelos demais." 11
ÁLVARO PESSOA acentua que:
"As questões que emergem da
modalidade de expansão urbana denominada "condominial" são sobretudo
as seguintes: ocorrência de praças e ruas particulares (não são logradouros
públicos); possibilidade de bloquear o acesso ao condomínio aos comuns do
povo, através de portão ou portaria dividindo solo público e privado".
Inexistem, por conseguinte, estradas
ou vias públicas na área condominial de que cuida o mencionado art. 8º da
lei especial de incorporação e condomínio".12
Infere-se
da análise da legislação específica que no condomínio previsto no art. 8º da
Lei 4.591/64 há modalidade especial de aproveitamento condominial do
espaço de uma gleba, onde não existem ruas nem praças nem áreas livres
públicas. Tudo que integra o condomínio é de propriedade exclusiva
dos condôminos, que não têm a obrigação legal de trasladar os espaços internos
comuns ao Município, quando da aprovação e do registro do empreendimento.
EURICO
DE ANDRADE AZEVEDO bem estabeleceu as diferenças entre o condomínio de
casas do art. 8º da Lei 4.591/64 (que ele chamou de "loteamento fechado ou
condominial") e o loteamento convencional ou comum da Lei 6766/79:
"Na verdade, o que difere
basicamente o loteamento comum do "loteamento fechado" é que, no
primeiro, as vias e logradouros passam a ser do domínio público, podendo
ser utilizadas por qualquer do povo, sem nenhuma restrição a não ser
aquelas impostas pelo próprio Município. No segundo, as ruas e praças, jardins
e áreas livres continuam de propriedade dos condôminos, que delas se
utilizarão conforme estabelecerem em convenção. No loteamento comum, cada lote
tem acesso direto à via pública; no loteamento condominial, não; os
lotes têm acesso ao sistema viário do próprio condomínio, que, por sua
vez, alcançará a via pública. No loteamento comum, a gleba loteada perde a
sua individualidade, deixa de existir, para dar nascimento aos vários
lotes, como unidades autônomas destinadas a edificação. No loteamento
condominial a gleba inicial não perde a sua caracterização; ela continua a
existir como um todo, pois o seu aproveitamento é feito também como um todo, integrado
por lotes de utilização privativa e área de uso comum."13
CONFUSÃO DOUTRINÁRIA SOBRE O TEMA
A
doutrina especializada já chegou a fazer confusão entre os institutos aqui
tratados, na medida em que empregou as expressões loteamento fechado, loteamento
especial, loteamento em condomínio e condomínio horizontal
como sinônimas dessa forma de aproveitamento condominial do espaço para a
formação dos condomínios especiais de casas térreas ou assobradadas (art. 8º da
Lei 4.591/64), conforme bem anotou o registrador ELVINO SILVA FILHO.14
HELY
LOPES MEIRELLES, por exemplo, em parecer versando sobre a aprovação de um
empreendimento com dimensão de 392.328 m2, concebido pela então
consulente como condomínio (apesar da extensão da gleba...) assim se expressou:
"...os loteamentos
especiais, também conhecidos por "condomínio horizontal" ou
"loteamento fechado", vêm sendo implantados consoante a permissão
genérica da Lei federal 4.591/64 (art. 8º), mas, na maioria dos casos, sem
normas locais regulamentares de seus aspectos urbanísticos. Tais loteamentos
são bem diferentes dos convencionais, pois que continuam como áreas
particulares, sem vias públicas e com utilização privativa de seus
moradores". (...)
"Portanto, a lei aplicável aos loteamentos
fechados ou condomínios horizontais é a de n. 4.591/64, por força do
art. 3º do Dec.-lei 271/67, e aos loteamentos abertos ou convencionais
é a de n. 6.766/79".15
Noutra
obra também clássica, o mesmo mestre repete a mescla de expressões:
"Loteamentos especiais estão
surgindo, principalmente nos arredores das grandes cidades, visando a
descongestionar as metrópoles. Para estes loteamentos não há, ainda, legislação
superior específica que oriente a sua formação, mas nada impede que os
Municípios editem normas urbanísticas locais adequadas a essas urbanizações. E
tais são os denominados "loteamentos fechados", "loteamentos
integrados", "loteamentos em condomínio", com ingresso só
permitido aos moradores e pessoas por eles autorizadas e com equipamentos e
serviços urbanos próprios, para auto-suficiência da comunidade. Essas
modalidades merecem prosperar. Todavia, impõe-se um regramento legal prévio
para disciplinar o sistema de vias internas (que, em tais casos, não são
bens públicos de uso comum do povo) e os encargos de segurança, higiene e
conservação das áreas comuns e dos equipamentos de uso coletivo dos moradores,
que tanto podem ficar com a Prefeitura como com os dirigentes do núcleo,
mediante convenção contratual e remuneração dos serviços por preço ou taxa,
conforme o caso".16
EURICO
DE ANDRADE AZEVEDO, também em parecer defendendo a implantação de um condomínio
de casas em imóvel com área de 1.000.000 m2, roborando a mesma tese
e confusão sobredita, afirmou que:
"Diversamente do loteamento
convencional, o "loteamento fechado", também chamado por
"condomínio horizontal", vem sendo implantado sob a permissão
genérica do art. 8º da Lei 4.591, de 16.12.64, mas sem nenhuma regulamentação
de seus aspectos urbanísticos.
Trata-se de modalidade nova de
aproveitamento do espaço, em que se procura conjugar a existência de lotes
individuais de uso exclusivo com áreas de uso comum dos condôminos, à
semelhança do que ocorre nos edifícios de apartamentos. No "loteamento
fechado" não há vias e logradouros públicos; as áreas destinadas
a circulação e lazer não são transferidas ao Poder Público, pois continuam
a pertencer aos proprietários da gleba, que sobre elas têm utilização
privativa".17
JOSÉ
AFONSO DA SILVA, no entanto, trazendo uma luz ao assunto, ensina que, embora os
"loteamentos fechados" (falando dos condomínios de casas) se
assemelhem aos loteamentos convencionais, na verdade destes diferem, quer pelo
seu regime, quer quanto aos seus efeitos. Aqueles constituem "modalidade
especial de aproveitamento condominial de espaço para fins de construção de
casas residenciais térreas ou assobradadas ou edifícios"18 . Seu regime jurídico é o do direito privado, com
natureza jurídica de condomínio privado (art. 8º, Lei 4.591/64).
O
mesmo jurista adverte que o instituto do art. 8º da Lei de Condomínio e
Incorporações tem sido utilizado de forma abusiva, havendo situações de
"loteamentos fechados" de exageradas dimensões (como
aqueles examinados nos dois pareceres de Hely Lopes Meirelles e de Eurico
Andrade Azevedo), alguns com mais de mil casas, muitos deles
proporcionando a criação de quadras que são divididas em lotes e um verdadeiro
arruamento, devendo ser evitados pelas Prefeituras, de modo a exigir a execução
de parcelamento do solo para fins urbanos, regido pelas normas afins, ainda que
se trate de subdivisão de quadra inteira em lotes, com o aproveitamento do
sistema viário.
Para
os defensores da viabilidade desses "loteamentos fechados" (os
grandes condomínios), nenhum problema podem estes acarretar, haja vista que,
além de serem mantidos pelos condôminos, sem gastos para o erário, no mais das
vezes eles estão situados fora dos grandes centros, distantes da maior
concentração urbana.
Mas
nos chamados "loteamentos condominiais" regidos pelo art. 8º
da Lei 4.591/64, adverte JOSÉ AFONSO DA SILVA, com o passar do tempo os
encargos desse assentamento vão se tornando insuportáveis para os condôminos. O
incorporador, porque já vendeu todas as unidades, não se interessa pela sorte
do loteamento. As vias internas passam a não ter mais conservação adequada.
Recorre-se, então, à Administração Pública para que esta assuma e aceite o
sistema das vias internas, gerando conflitos de interesse urbanístico, uma vez
que nem sempre esse sistema corresponde às exigências urbanísticas para a execução
de loteamentos convencionais, como a largura das ruas, sua declividade,
alinhamento, etc.
Ainda
que situados fora do perímetro urbano, esses problemas não deixarão de existir,
pois esses "loteamentos" sempre constituirão "um núcleo
urbano com necessidades urbanas e, portanto, manifestação do desenvolvimento
urbano, especialmente se construído para residência permanente, o qual, mais
cedo ou mais tarde, vai requerer a intervenção municipal, para suprir
deficiências do regime condominial de natureza privada e para corrigir
distorções urbanísticas decorrentes do interesse econômico que moveu os
organizadores, incorporadores e executores da obra".19
LOTEAMENTOS CONVENCIONAIS FECHADOS
Agora
analisaremos os loteamentos convencionais regidos pela Lei 6766/79, que são
fechados por ato do loteador ou de uma associação de moradores, demonstrando a
sua ilegalidade. Com efeito, "os tais "loteamentos
fechados" juridicamente não existem; não há legislação que os ampare,
constituem uma distorção e uma deformação de duas instituições
jurídicas: do aproveitamento condominial de espaço e do loteamento ou do
desmembramento. É mais uma técnica de especulação imobiliária, sem as
limitações, as obrigações e os ônus que o Direito Urbanístico impõe aos
arruadores e loteadores do solo".20
EROS
ROBERTO GRAU também anotou, na proliferação dos "loteamentos em
condomínio", uma indisfarçável forma de escapar às exigências da Lei
6766/79, na medida em que sua instituição não se dá em razão de iniciativa de
incorporação imobiliária regida pela Lei 4.591/64, porque o empreendedor não
assume a obrigação de neles edificar as casas, como preceitua o art. 8º desse
diploma. E arremata o jurista que as chamadas áreas de passagem comum
desses condomínios fechados "não podem ser cercadas ou
bloquedas, de modo que impeça o seu uso normal por qualquer pessoa, evitando-se
o acesso a quem quer que seja ao ‘condomínio’ ".21
Também
DIÓGENES GASPARINI, externando similar entendimento ao analisar a criação dos
chamados "loteamentos privé" ou "integrados" ou
"especiais" ou "integrais" ou "fechados" ou
"em condomínio", salienta a ilegalidade do ato da Administração que
os autoriza: "Não se subsumindo tais "loteamentos" ao regime
do Código Civil e não se submetendo aos ditames da Lei de Condomínio, não se
tem como legalizá-los. O nosso ordenamento jurídico, pelo menos até o momento,
não os acolhe e a atividade administrativa para autorizá-los não se
legitima, dado que não está a presidi-la o princípio da legalidade".22
Os
Municípios não podem autorizar essa forma de "loteamento
condominial". Lei municipal que preveja ou regule sua implantação
contamina o ato de aprovação de flagrante ilegalidade, porque o Município
não tem competência legislativa em matéria de condomínio.23
Passaremos
à análise da titularidade e utilização dos bens públicos originados do registro
do loteamento para aquilatarmos a licitude do trespasse de seu uso a
particulares.
A TITULARIDADE DOMINIAL DOS BENS PÚBLICOS
A
tradicional classificação da dominialidade pública contempla três tipos
distintos: os bens de uso comum do povo (aqueles que, por sua natureza
ou determinação legal, são destinados à utilização coletiva: ruas, estradas,
praças); os de uso especial (os que são afetados à realização de
serviços públicos: terrenos, edifícios e repartições públicas); e os dominicais
(que pertencem ao patrimônio disponível da União, Estados e Municípios). São
bens inalienáveis, na forma da lei, e estão fora do comércio (arts. 66 a 69 do
Código Civil).
Os
bens de uso comum do povo pertencem ao domínio eminente do
Estado (lato sensu), que submete todas as coisas de seu território à sua
vontade, como uma das manifestações de Soberania interna, mas seu titular
é o povo. Não constitui um direito de propriedade
ou domínio patrimonial de que o Estado possa dispor, segundo as normas
de direito civil. O Estado é gestor desses bens e, assim, tem o dever de
sua superintendência, vigilância, tutela e fiscalização para assegurar sua
utilização comum.24
Afirma-se
que "o domínio eminente é um poder sujeito ao direito; não é um
poder arbitrário". Sua fruição é coletiva, "os usuários são
anônimos, indeterminados, e os bens utilizados o são por todos os membros da
coletividade - uti universi - razão pela qual ninguém tem direito ao
uso exclusivo ou a privilégios na utilização do bem: o direito de cada
indivíduo limita-se à igualdade com os demais na fruição do bem ou no suportar
os ônus dele resultantes".25
Quanto
à relação que o particular (o utente) guarda com os bens públicos, salienta
José Cretella Júnior que:
"Ruas, praças, parques,
logradouros de toda espécie podem ser utilizados pelo cidadão, mas se algum
particular entender de apossar-se deles, à evidência que compete ao Estado
tomar as providências legais como proprietário, visto que à Administração
compete zelar pelos bens de uso comum do povo..."
"Jamais os bens públicos de uso
comum, como as ruas, praças, parques, estradas podem ser objeto de posse
dos particulares, mas de simples detenção"
"...o princípio geral que rege a
utilização dos bens de uso comum é o de que o uso de um seja transitório
e precário, não impedindo o uso dos demais, reservando-se a Administração, em
casos especiais, o direito de utilização privilegiada, quando se trata do
interesse público".26
O USO DOS BENS PÚBLICOS POR PARTICULARES
Essas
três categorias de bens admitem usos comuns e especiais.
Segundo JOSÉ CRETELLA JÚNIOR "todo cidadão que preencher os requisitos
exigidos pelo Estado é investido no direito subjetivo público de
utilizar os bens públicos dos três tipos - uso comum, uso especial e
dominical -, desde que a utilização seja compatível com a destinação do
bem, tendo o particular o direito de recorrer ao Poder Judiciário, caso
seja impedido do exercício de seu direito".27
Todos
os bens públicos admitem um uso sem discriminação, em igualdade de condições
por todos, sem qualificação ou consentimento pessoal, exercido de forma anônima
e gratuita (exceto na hipótese de pedágio nas rodovias, que o Poder Público
cobra como contraprestação pela sua conservação, sem inibir o uso coletivo).
Fala-se,
então, no uso comum desses bens,"uti universi", que se
constitui no "exercício natural de uma faculdade que faz parte
integrante da esfera de liberdade humana, que o homem tem como homem, não
apenas como habitante de um determinado lugar"28 , ou aquele uso que se destina "a atender ao
homem, em virtude de sua qualidade humana, tendo, pois, por objetivo principal
e imediato a satisfação de necessidades físicas indispensáveis para a própria
vida, de todos, sem distinção, permitindo ainda o desenvolvimento e projeção da
personalidade humana no campo da liberdade...".29
No
entanto, também podem ser utilizados com exclusividade, por pessoas
determinadas, mediante título jurídico conferido individualmente pela Administração,
por ato ou contrato, mediante autorização legal ou regulamentar, ou através de
consentimento pela autoridade competente. Chama-se uso especial, "uti
singuli", pelo qual "o particular irá extrair do bem público
algumas utilidades não conferidas, em caráter genérico, aos demais usuários,
cabendo-lhe o poder de privar outras pessoas do direito de exercer igual
utilização sobre a mesma parcela do domínio público".30
Esse
uso especial, no que toca aos bens dominicais, pode comportar fruição
pelos institutos de direito civil, como a locação, enfiteuse, arrendamento,
concessão de direito real de uso e comodato, mas com carga significativa de
princípios de direito público.
Já
a utilização dos bens de uso comum do povo ou de uso especial
deve ser feita por títulos jurídicos de direito público, como a autorização,
a permissão e a concessão de uso, pois "estando eles
afetados a finalidade pública, a sua vinculação a título jurídico de direito
privado, que coloca o particular em igualdade de condições com a Administração,
viria em prejuízo do interesse geral, pois retiraria à Administração a
possibilidade de apreciar a todo momento a conveniência da utilização privativa
consentida e de extingui-la quando prejudicial à finalidade precípua a que o bem
se destina. Todas as relações jurídicas que têm por objeto os bens de uso comum
e os de uso especial sujeitam-se a regime jurídico de direito público; daí as
razões de afirmar-se que os bens dessa natureza estão fora do comércio jurídico
de direito privado".31
A
autorização de uso é ato precário, unilateral e discricionário,
visa atividades transitórias e irrelevantes ao interesse público, é conferida
com exclusividade e no interesse privado do beneficiário, pode ser a título
gratuito ou oneroso, dispensa autorização legislativa e licitação e não cria
para o usuário o dever de utilização (como na permissão ou concessão de
uso), mas mera faculdade. São exemplos: a ocupação de terrenos baldios;
a retirada de água de fontes não abertas ao uso comum do povo; o depósito de
material na via pública; o tráfego de caminhões pesados, de certo porte e
altura ou que conduzam produtos inflamáveis, em horários e locais específicos;
a utilização de vias públicas para a realização de festas, lazer, cortejos e
provas desportivas.
Permissão
de uso é ato negocial, precário, discricionário e unilateral que a
Administração faculta ao particular para a utilização individual de bem
público. Pode ou não ser estabelecida sob condições, por tempo certo ou
indeterminado, revogável ou modificável unilateralmente pela Administração,
indenizável quando operada a revogação se assim for disposto no termo que a
concedeu. Qualquer bem público admite a permissão de uso especial, desde que a
utilização seja também de interesse da coletividade que irá fruir certas
vantagens desse uso, como acontece na instalação de serviços de bar nas
calçadas (colocação de mesas, cadeiras e toldos), de bancas de jornais e de
feiras livres, vestiários em praias, na utilização de boxes nos mercados
municipais, no estacionamento de táxis nas vias públicas, etc.
Deve
ser deferida mediante prévia licitação (Lei 8666/93, art. 2º) e "...se
não houver interesse para a comunidade, mas tão-somente para o particular, o
uso especial não deve ser permitido nem concedido, mas
simplesmente autorizado, em caráter precaríssimo..."32
A
concessão de uso é contrato de direito público, sinalagmático,
gratuito ou oneroso, comutativo e realizado intuitu personae, utilizado
preferentemente à permissão, nas hipóteses em que a utilização do bem público
visa ao exercício de atividades de maior vulto e mais onerosas, firmado
geralmente com prazos longos que garantam certa estabilidade ao concessionário.
Quando implicar na utilização de bem de uso comum do povo, sua outorga só será
possível para fins de interesse público e se for compatível com a destinação
principal do bem. Ela investe o concessionário na posse da parcela do bem
objeto do contrato e sua rescisão pela Administração, antes do termo, exige
justa indenização. São exemplos a concessão para a exploração de minas e águas
(hidrelétricas), ou para o uso de dependências aeroportuárias (para abrigo,
reparação e abastecimento de aeronaves), de cemitérios para sepulturas
(inumação de cadáveres).
Não
se olvide que os atos da Administração Pública, na Carta Paulista, estão
balizados por princípios constitucionais da legalidade, finalidade e interesse
público (Constituição do Estado de São Paulo, art. 111 c.c. art. 144), razão
por que o ato administrativo municipal que faculta a utilização de bens de uso
comum do povo a particulares deve sempre render obediência a esses princípios,
em especial o da prevalência do interesse público, o qual, embora não
esteja expresso na Carta Magna como princípio da Administração Pública (assim
como o da finalidade), para a doutrina ele é considerado um desdobramento do
princípio da legalidade, pois o ato administrativo só é válido quando atende ao
seu fim legal e "a finalidade é inafastável do interesse
público, de sorte que o administrador tem que praticar o ato com finalidade
pública, sob pena de desvio de finalidade, uma das mais incidiosas
modalidades de abuso de poder".34
A CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO DAS
ÁREAS PÚBLICAS DOS LOTEAMENTOS CONVENCIONAIS
O
fechamento dos loteamentos convencionais da Lei 6.766/79, operado mediante
obstrução das vias internas ao acesso do público, com a colocação de
obstáculos, cancelas e guaritas, é sustentado por alguns autores como lícito,
sendo freqüente o argumento de que o Município pode viabilizá-lo pelo instituto
da concessão de direito real de uso das áreas públicas, previsto no art.
7º do Decreto-lei 271, de 28/02/67.36
Os
partidários dessa tese arrimam-se no art. 3º desse decreto-lei, que
equiparava o loteador ao incorporador, os compradores de lote aos condôminos e
as obras de infra-estrutura à construção da edificação, determinando a
aplicação da Lei 4591/64 aos loteamentos. No entanto, "não se aplicam
ao caso as disposições da lei nº 4.591/64, por força do art. 3º do Dec.-lei nº
271/67, não apenas porque abrogado pela lei nº 6766/79, como ainda por não
ser auto-aplicável tal dispositivo legal, porquanto a regulamentação
determinada em seu parágrafo 1º jamais foi feita".37
A
exegese gramatical do art. 7º pode induzir o intérprete menos precavido àquela
conclusão. Ipsis verbis:
Art. 7º - É instituída a concessão de
uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo
certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de
urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra
utilização de interesse social.
§ 1º - A concessão de uso poderá ser
contratada por instrumento público ou particular, ou por simples termo
administrativo, e será inscrita e cancelada em livro especial.
§ 2º - Desde a inscrição da concessão
de uso, o concessionário fruirá plenamente do terreno para os fins
estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis,
administrativos e tributários que venham a incidir sobre o imóvel e suas
rendas.
§ 3º - Resolve-se a concessão antes do
seu termo, desde que o concessionário dê ao imóvel destinação diversa da
estabelecida no contrato ou termo, ou descumpra cláusula resolutória do ajuste,
perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza.
§ 4º - A concessão de uso, salvo
disposição contratual em contrário, transfere-se por ato
"inter vivos", ou por sucessão legítima ou testamentária, como os
demais direitos reais sobre coisas alheias, registrando-se a transferência.
Todavia,
a tese, embora sedutora, não resiste a uma ponderação mais detida sobre a
natureza jurídica e a extensão dessa espécie de trespasse de uso da propriedade
pública (e também da propriedade privada, que não nos interessa aqui tratar).
De
feição contratual (portanto, bilateral, com direitos e obrigações recíprocas),
a concessão de direito real de uso de imóvel público torna acessível ao
particular seu uso sem os percalços da enfiteuse, as inconveniências da locação
(para a Administração Pública), a precariedade das permissões e cessões de uso
e a inflexível natureza da concessão de uso. Ela é vantajosa para a
Administração, que deve sempre preferir essa forma de utilização ao
invés de dispor do patrimônio imobiliário, através da venda ou doação, mas
sempre dependerá de autorização legal e de licitação.38
Todavia,
essa peculiar fruição de imóvel público só pode ser conferida para os bens
dominicais, sendo incompatível para os bens de uso comum ou especial,
enquanto destinados aos fins precípuos39. Estes
últimos reclamariam prévia desafetação para a concessão exclusiva do
uso, porque a utilização das vias públicas (bens de uso comum), por exemplo,
não é uma mera possibilidade, mas um poder legal exercitável erga omnes,
não podendo a Administração impedir o trânsito de pessoas de maneira estável, a
menos que desafete a via.40
E,
como se sabe, a desafetação de uma rua, ainda que precedida de autorização
legislativa, deve conter um elemento fundamental: ter perdido, de fato, sua
utilização pública, seu sentido de via de circulação, ter se tornado desabitada.
Não basta a lei para desafetá-la. É preciso atender ao interesse público,
como qualquer ato administrativo, sem o qual haverá fundamento para contestar a
transmudação operada pela lei ordinária que promove a desafetação.41
Além
disso, algumas características que informam essa modalidade de uso são
prejudiciais aos interesses da Administração, favorecendo o particular, haja
vista que a concessão de direito real de uso não está impregnada da totalidade
dos princípios publicísticos, derrogatórios e exorbitantes do direito comum que
deveriam compor a relação entre o Poder Público e os particulares, em prol do
interesse coletivo (precariedade e unilateralidade).
Para
RICARDO PEREIRA LIRA, o direito real gerado pela concessão de uso de terreno
público, "ainda quando possa ser considerado um direito real
administrativo, não é resolúvel ao nuto da administração,
discricionariamente, mas apenas naquelas hipóteses expressamente previstas no
art. 7º, § 3, do Decreto-lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967: dar o concessionário
destinação diversa da prevista no título; descumprir o concessionário cláusula
contratual cujo inadimplemento tenha por conseqüência a resolução do ajuste".
Assim, o concessionário tem direito à posse, uso, administração e fruição do
terreno durante o prazo da concessão, bem como, quando finda esta, de ser indenizado,
salvo disposição em contrário, pelas acessões e benfeitorias realizadas no
imóvel concedido, com direito de retenção, que deriva dos efeitos dessa
posse.42
Ademais,
esse instituto é estigmatizado por uma finalidade não individualista.43
Com
efeito, anota CAIO TÁCITO tratar-se de modalidade de direito real resolúvel que
não absorve nem extingue o domínio público, constitui-se por uma "fruição
qualificada de interesse social", e tem como escopo "uma
atividade específica de acentuado teor social, e não a mera fruição de
interesse privado, importando o desvio de finalidade na extinção do direito,
mesmo antes de seu termo".44
Na
concessão de direito real de uso de ruas, praças, espaços livres, áreas verdes
e institucionais para a formação dos "loteamentos fechados", impera o
desejo dos moradores na sua utilização privativa, de cunho individual (sossego,
segurança e conforto pessoais), contrapondo o interesse privado ao coletivo,
porque essas áreas públicas estão vocacionadas ao uso comum do povo.
Logo,
essa modalidade de concessão não se presta a ser utilizada para os bens de uso
comum, que pressupõem a universalidade, a impessoalidade e a gratuidade de uso,
sem contraprestação pecuniária ou indenização ao particular, além do que
"...o princípio geral que rege a utilização dos bens de uso comum é
o de que o uso de um seja transitório e precário, não impedindo o uso dos
demais...".45
VIOLAÇÃO AO ART. 17 DA LEI 6766/79 E AO
ART. 180, VII, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO
O fechamento desses loteamentos traduz-se na
tentativa de burlar a Lei de Parcelamento do Solo Urbano e, em especial, no
Estado de São Paulo, de contornar a vedação urbanística imposta pela respectiva
Constituição.
Nos
termos do art. 17 da Lei 6766/79, o loteador não poderá alterar a destinação
dos espaços livres de uso comum, as vias e praças, as áreas destinadas a
edifícios públicos e outros equipamentos urbanos constantes do projeto e
memorial descritivo (art. 9, § 2º, III e IV).
Esse
dispositivo também obriga o Município, que recebe essas áreas quando do
registro do loteamento (art. 22), porque os bens públicos adquiridos com a
implantação do projeto de loteamento urbano "guardam consigo, por
razão ontológica, afetação específica ao interesse público reconhecido pelo
Município ao aprovar o projeto".46
Como
a lei federal só trata dos loteamentos convencionais, abertos, com espaços e
áreas públicas franqueadas ao acesso de todos, a aprovação pelo Município dos
"loteamentos fechados" não é lícita, pois não lhe preside o princípio
da legalidade, nem a legislação municipal editada para tratar do assunto lhe dá
foros de legitimidade, porque a matéria, por sua natureza condominial, é da
competência da União.47
Por
outro lado, incide a vedação do art. 180, VII, da Constituição do Estado de São
Paulo que, ao legislar concorrentemente com a União sobre direito urbanístico
(art. 24, I, §§ 1º a 4º, CF), dispõe que:
Art. 180 - No
estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o
Estado e os Municípios assegurarão:
VII - as áreas
definidas em projeto de loteamento como áreas verdes ou institucionais não
poderão, em qualquer hipótese, ter a sua destinação, fim e objetivos
originariamente estabelecidos alterados. (grifos nossos)
Trata-se
de norma cogente, autônoma, auto-aplicável, que está conforme o Sistema
Constitucional Federal e "em consonância com a Lei Federal 6.938, de
31.8.81, dispondo sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, enunciando princípios,
garantindo o equilíbrio ecológico, o meio ambiente, patrimônio público a ser
necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo".48
Esse
princípio protetivo vincula o Município, por disposição expressa do art. 144 da
Constituição Estadual.49
Não
é por outra razão que, de maneira reiterada e pacífica, tanto por ação direta
quanto por meio das ações civis públicas ajuizadas pelo Parquet, o
Tribunal de Justiça Bandeirante tem decidido pela inconstitucionalidade das
leis municipais que desafetam e/ou autorizam a alienação ou uso privativo de
áreas verdes e institucionais de loteamentos.
Reconheceu-se
judicialmente a impossibilidade de desafetação desses bens50, ainda que seja para fins de educação, como a
construção de escola pública municipal (JTJ-LEX 152/273), posto que são bens
inalienáveis a qualquer título (RT 318/285). Julgou-se pela impossibilidade
de concessão de direito real de uso51, mesmo
que não tenham sido implantados os parques, jardins, áreas verdes e afins,
porque "a tutela ecológica se faz não só em relação à situação fática
presente, mas também visando a implantação futura dos melhoramentos ambientais".52
As
áreas públicas de um loteamento (espaços livres de uso comum, áreas verdes,
vias, praças, áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos
urbanos), visam a atender às necessidades coletivas urbanas. Algumas estão
voltadas à circulação de veículos, pedestres e semoventes (vias
urbanas). Outras destinam-se à ornamentação urbana (fim paisagístico e
estético), têm função higiênica, de defesa e recuperação do meio ambiente,
atendem à circulação, à recreação e
ao lazer (praças, jardins, parques, áreas
verdes e de lazer).
Assim,
o fechamento das vias de circulação, por ato do loteador ou associação de
moradores, com ou sem aprovação do Município, vulnera o art. 17 da Lei 6766/79
e o art. 180, VII, da Carta Paulista, na medida em que, subtraindo-as da
fruição geral, altera a destinação, os objetivos e a finalidade congênitos
dessas áreas, predispostas que estão para atender ao público indistintamente.
SÉRGIO
A. FRAZÃO DO COUTO esclarece que a destinação de áreas públicas pelo loteador é
imposição legal para atender às necessidades da comunidade:
"Assim como
se exige do empresário o destaque de parte de sua gleba para a implantação de
equipamentos urbanos, impõe a Lei, no mesmo dispositivo, a separação de áreas
destinadas a equipamentos comunitários, entendidas essas como áreas reservadas
a estabelecimentos educacionais, culturais, de saúde, de lazer e similares,
cujas considerações mais detalhadas faremos adiante, esclarecendo desde já, no
entanto, que mencionados equipamentos desempenharão papel de grande importância
para o equilíbrio sócio-político-cultural-psicológico da população e
como fator de escape das tensões geradas pela vida em comunidade"
(...)
"Esses
equipamentos, como a própria expressão dá a entender, servirão à comunidade que
habitará os lotes criados pelo parcelamento urbano e, por isso mesmo, deverão
ser porporcionais à densidade de ocupação prevista para a gleba, tendo por fim satisfazer
às necessidades assistenciais e hedonísticas da coletividade." (...)
"Equipamentos
comunitários vêm a ser, portanto, os aprestos do sistema social da
comunidade previstos para atender a suas necessidades de educação, cultura,
saúde e lazer."53
Mesmo
na hipótese em que o loteamento é concebido com as áreas públicas dispostas
para fora de seu perímetro, ficando somente com as ruas em seu interior, para a
circulação restrita aos moradores, ainda assim o fechamento das vias públicas
não encontra ressonância em nosso ordenamento jurídico.
É
que o conceito de área institucional - expressão referida na Carta
Paulista - comporta exegese mais ampla, cuja latitude foi delineada na Ação
Direta de Inconstitucionalidade nº 16.500-0, julgada aos 24/11/93 em sessão
plenária do TJSP. Com efeito, voto vencedor do Desembargador ALVES BRAGA
afirmou que "as áreas verdes, não obrigatoriamente matas, podem se
destinar a preservação da vegetação já existente ou reservadas ao lazer da
população, com a implantação de gramados, bosques ou jardins. Desde que
assim instituídas por lei, passam a ser, inequivocadamente, áreas
institucionais, complemento do equipamento urbano".54
Nesse
mesmo julgado, com base no parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, afirmou o
Relator Desembargador RENAN LOTUFO que:
"As áreas destinadas à
implantação de equipamento urbano e comunitário e os espaços livres de uso
público são áreas institucionais. Como salienta DIÓGENES GASPARINI em
parecer anexado aos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 17.067-0,
"as áreas institucionais são as consagradas, por força de lei, pelo
loteador, a fim comunitário e de utilidade pública"
Como visto, trata-se aqui de área
destinada a sistema de lazer, destacada das áreas reservadas ao sistema de
circulação, tais como ruas, praças e avenidas. É área reservada para fim
específico comunitário e de utilidade pública, como é o lazer".55
Desse
importante acórdão se extrai, mais, a conclusão de que, por força do sistema
legal brasileiro (Decreto-lei 58/37 e Decreto 3.079/38, depois Decreto-lei
271/67 e, finalmente, a Lei 6.766/79), a destinação dada pelo loteador acaba
por caracterizar instituição56, no
sentido que lhe confere DE PLÁCIDO E SILVA, em seu "Vocabulário
Jurídico", Editora Forense, Vol. II.57
Conclui-se
que as ruas (espécies de vias de circulação) são também reservas institucionais
do loteamento, porque objetivam atender a uma necessidade pública de circular.
Prestam-se a exercitar os direitos de locomoção inatos ao homem (ir e
vir), de permanecer no local, como expressão do direito de reunião, e de
estacionar veículos, respeitadas as vedações da legislação de trânsito.
Não
se nega que há, efetivamente, um uso especial conferido a um morador de
uma rua ou ocupante de imóvel fronteiriço à via pública, quando se lhe garante
continuamente, por exemplo, o acesso ao seu imóvel, mediante abertura de porta
sobre a via pública, o despejo de águas pluviais e servidas, a abertura de janelas
sobre a via, para receber luz, ar, etc. Mas "nem por isso se está
diante de fenômeno diverso do uso geral referente aos demais particulares,
visto que não varia a substância do fato com sua repetição".58
Daí
ser inconcebível a posse dos bens de uso comum pelo usuário, que só tem mera
detenção física 59. Também se mostra
inadmissível a existência de ruas particulares60 e juridicamente impossível a instituição de
condomínio, à base da Lei 4.591/64, em rua ou loteamento regular.61
Justifica-se,
assim, o combate aos loteamentos fechados implantados na orla marítima,
que inviabilizam seu acesso a qualquer pessoa estranha ao empreendimento, que
não seja proprietária de lote, privatizando as praias do nosso litoral. Nesses
casos, além dos princípios acima lembrados, aplica-se uma legislação específica
que assegura a livre acessibilidade às praias, por qualquer do povo.
Falamos da lei federal que instituiu o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro
(Lei 7661, de 16/05/88)62 e, na seara estadual, do
dispositivo da Constituição do Estado de São Paulo que assegura esse direito de
acesso e exige providências do Ministério Público para sua garantia.63
É
verdade que se tolera a utilização exclusiva da via pública ou com
perturbação de seu uso comum pelo povo, mas de forma temporária,
mediante autorização do Poder Público, como nas competições desportivas de rua
("corrida de São Silvestre", em São Paulo). Admite-se a utilização
com exclusividade, de maneira permanente, embora precária, no uso
especial que se permite ou concede sem embaraçar a utilização normal da via
pública pelo povo, desde que traga alguma utilidade para a população, como
acontece para a instalação de bancas de jornais nos passeios, de feiras-livres
nas ruas e dos boxes dos mercados municipais.
Mas
isso não deve importar na privatização do uso dos espaços públicos em
detrimento da coletividade (cujo prejuízo se presume, ao ser colocada à margem
dessa utilização), ainda que com a anuência das Prefeituras, o que só beneficia
uns poucos habitantes, atribuindo-lhes privilégios, instituindo verdadeiros guetos.
A
essa prática contrapõe-se comando verticalmente superior que propõe, como objetivo
fundamental da República, a redução das desigualdades sociais e a erradicação
da marginalização (CF, art. 3º, III) e, como garantias fundamentais
da pessoa humana, insculpidas na Carta Magna e de aplicação imediata
(art. 5º, caput, XV, XVI e § 1º), o direito de circular -- ir e vir
(viajar e migrar) -- e também o de permanecer (para exercer o direito de
reunião e de estacionar), pois "em matéria de bens terrestres, de
uso comum, no Brasil, a utilização de quisque de populo compreende o
trânsito e o estacionamento, podendo este ser momentâneo - parar
- e prolongado - estacionar..."64
A
liberdade de locomoção consiste no poder que todos têm, sem necessidade de
pedir autorização, de "dirigir suas atividades e de dispor de seu
tempo, como bem lhes parecer, em princípio, cumprindo-lhes, entretanto,
respeitar as medidas impostas pela lei, no interesse comum, e abster-se de atos
lesivos dos direitos de outrem".65
Há
que se ressaltar, mais, ser de duvidosa constitucionalidade lei que
estabeleça limitações ao direito de locomoção no território nacional, em tempo
de paz, só possível de ser editada em tempo de guerra, "desde que
não elimine a liberdade como instituição".66
Vale
sempre lembrar, para o remate, que o princípio vigente na utilização dos bens
de uso comum é o de que o uso de um seja transitório, precário, compatível
com a destinação do bem (de servir a todos), sem obstar a fruição dos demais.67
POSICIONAMENTO NA JURISPRUDÊNCIA
Ao
analisar os genuínos casos de condomínios regidos pela Lei 4.591/64, nossos
tribunais não têm dado outra interpretação que não a sua submissão ao referido
diploma legal. Assim, já se reconheceu que onde havia um empreendimento dotado
de apenas uma via de acesso, com cercas divisórias nos seus limites, sem
prolongamentos das ruas internas e sem expresso reconhecimento de que tais vias
seriam de domínio municipal, estar-se-ia diante de um condomínio fechado.68
Decidiu-se
que no condomínio fechado regulado pela Lei 4.591/64, as partes comuns são de
uso dos condôminos, não sendo lícito à Prefeitura, revogando portaria anterior,
gravá-las como bem público.69
Noutra
linha de análise, ora sob o aspecto da cobrança de contribuições para o
custeio dos gastos com os serviços prestados aos proprietários de lotes nos
"loteamentos fechados", encontramos certo dissídio entre os julgados.
Aresto
do TJSP, conhecendo de cobrança de contribuições de todos os
proprietários de lotes, por associação de moradores, para a cobertura de gastos
com a segurança, manutenção, captação, adução de reservatório e distribuição de
água, em loteamento convencional, deu pela legalidade de referida cobrança,
embora tivesse o relator do acórdão reconhecido expressamente ser "inconciliável
o loteamento denominado "fechado" com o domínio público de certas
áreas (vias públicas e áreas de lazer), pois o "fechamento"
inviabiliza o uso, pelo público em geral, daquelas áreas, que são, por expressa
definição legal, de uso comum do povo (art. 66, I, do CC)".70
Decisão
contrária foi proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, cuja ementa
oficial assim está redigida:
"PROCESSO
SUMÁRIO - Loteamento - Associação de Moradores - Cobrança de Contribuições -
Cuidando-se de simples loteamento, onde inexiste co-propriedade das denominadas
partes comuns, em contraposição à propriedade individual, como parte
inseparável desta última, inexiste condomínio, juridicamente considerado - Por
tais razões não se aplicam ao caso as disposições da lei nº 4.591/64, por força
do art. 3º do Dec.-lei nº 271/67, não apenas porque abrogado pela lei nº
6766/79, como ainda por não ser auto-aplicável tal dispositivo legal, porquanto
a regulamentação determinada em seu parágrafo 1º jamais foi feita. Sendo a
autora, ademais, mera Associação de Moradores, não pode obrigar aos residentes
e proprietários, no loteamento, a ela se filiarem, nem impor-lhes
contribuições, pois não se cuida, no caso, de obrigação "propter
rem", mas simplesmente pessoal, de quem deseja associar-se ou manter-se
tal. Carência proclamada - Provimento ao recurso."71
Nessa
mesma linha um acórdão do 1º TACSP versando sobre ação de cobrança de dívida
por síndica e administradora de um condomínio instituído num loteamento
convencional, em face de um suposto condômino, entendeu pela ilegalidade da
instituição do condomínio e respectiva convenção, por ausentes os requisitos do
Código Civil para o condomínio ordinário, bem como os da Lei de Condomínio,
sendo indevida a cobrança da verba de custeio de obras.72
O
Superior Tribunal de Justiça, negando provimento a agravo de instrumento tirado
contra decisão que indeferiu recurso especial, reproduziu ementa de
interessante acórdão do tribunal carioca que versava sobre esse tema:
"COBRANÇA
DE TAXA POR ASSOCIAÇÃO DE PROPRIETÁRIOS DE LOTEAMENTO URBANO. RECUSA DE
PAGAMENTO POR QUEM NÃO QUER SER ASSOCIADO. POSSIBILIDADE. Inexistindo
condomínio em sua configuração jurídica, admite-se que a associação formada com
a instituição do loteamento, possa cobrar dos adquirentes dos lotes, a
contribuição relativa aos serviços de segurança e conservação de benfeitorias
de uso comum, desde que nas escrituras de aquisição dos imóveis conste a
obrigatoriedade da participação na associação. A adesão ocorre com o negócio
jurídico da compra e venda, condicionado a essa aceitação. Dessa forma, o
adquirente já sabe que tem de suportar esse ônus, e ao comprar o lote,
manifesta a sua vontade positivamente, no sentido da participação associativa.
Mas se o loteamento já estava de há muito estabelecido, os titulares dos lotes
não podem ser constrangidos ao pagamento da taxa, visto ser inconstitucional a
participação compulsória em associação, ainda que esta seja destinada a prestar
serviços que direta ou indiretamente os beneficiem. No caso dos autos, os
próprios estatutos prevêem que aqueles que desejem integrar a sociedade,
manifestem a sua vontade, mediante termo de adesão. Inexiste lei obrigando ao
pagamento dessa contribuição, em face da derrogação do D.L. nº 271/67 pela Lei
6.766/1979, que disciplinou, totalmente, a matéria relativa aos loteamentos
urbanos, não sendo assim possível invocar o art. 3º do aludido Dec.-lei nº
271/67, o qual determinava que os loteamentos eram assemelhados aos
condomínios, incidindo a Lei nº 4.591/64, já que o loteador era equiparado ao
incorporador, e os compradores aos condôminos. E, além disso, esse dispositivo
carecia de regulamentação, conforme exigido em seu parágrafo 1º, e ela nunca
foi feita. A associação deve ser oriunda de manifestação de vontade, não
podendo ser obrigatória, consoante o disposto no inciso XX do art. 5º, da
Constituição Federal."73
Sob
a ótica do fechamento de vias públicas de loteamentos, encontramos
harmonia entre os julgados.
Decisão
trintenária do antigo Tribunal de Alçada de São Paulo negou segurança em sede
de agravo de petição a um loteador da Ilha Porchat, de uma cidade praiana
paulista, que atacava ação da Prefeitura em promover a retirada de porteira e
guarda colocadas à entrada da ilha, pelo loteador, para evitar o acesso de
pessoas estranhas ao loteamento. Entendeu o Tribunal que o ato da
Municipalidade foi legal, praticado para a salvaguarda de bens de seu
patrimônio adquirido com a aprovação do loteamento.74
A
colocação, por associação de moradores, de portões na rua de um bairro,
fechados a cadeado, e de guarita com vigilantes que paravam veículos, anotavam
placas e indagavam sobre o destino de seus ocupantes ou de pedestres foi tida
como ilegal pelo TJSP. O acórdão sustentou a prevalência do princípio da
reserva legal (inexiste lei que obrigue qualquer pessoa a se identificar
perante vigias particulares, ou lhes dizer para onde vão), do direito à
intimidade (direito de não revelar seu itinerário nem sua identificação a
particular) e do direito de locomoção (art. 5º, II, X, XV, CF), defendendo um
sistema de vigilância como a guarda noturna que, "existente em
muitos Municípios, é antiqüíssima e jamais foi questionada sua licitude. O que
não pode a ré é fazer com que seus vigilantes importunem pessoas ou as impeçam
de ingressar no bairro".75
Decisão
do TJSP entendeu como legal o ato do Município que restabeleu o acesso a uma
praia (retirada de obstáculos), no litoral da Cidade de Guarujá, impedido
mediante colocação de cancela e guarita, com vigilantes, por associação de
proprietários de lotes de loteamento convencional fechado. Acentuou o aresto
que "a postura adotada para preservar a segurança de moradores do
loteamento não pode colidir com os direitos individuais dos demais cidadãos,
além do que é defeso à apelante exercer poder de polícia para averiguação de
pessoas que pretendam adentrar na área em que se localiza o condomínio",
como também asseverou o voto vencedor do revisor Desembargador Godofredo Mauro
que "não se pode tolerar a criação de loteamentos "fechados"
que compreendam praias, com o fito de torná-las privilégios de poucos".76
Estas
decisões, dentre outras77, ratificam as conclusões
deste trabalho sobre a ilicitude dos loteamentos fechados e, por extensão, do
fechamento de vias e espaços públicos de uso comum do povo.
São
Paulo, 22 de janeiro de 1998.
José
Carlos de Freitas
1º
Promotor de Justiça de Habitação e Urbanismo
Comarca
de São Paulo
Notas:
1 "Loteamento Fechado",
Revista de Direito Imobiliário, vol. 11, janeiro/junho - 1983, pág. 65 - grifos
nossos
2"O Loteamento e o Condomínio no
Desenvolvimento Urbano Brasileiro", in Boletim Informativo do
Departamento de Assistência Jurídica e Consultiva aos Municípios, da Secretaria
da Justiça do Estado do Rio de Janeiro - nº 40, ano IV, dezembro/1978 - grifos
nossos.
3"Curso de Direito Administrativo",
Malheiros, 1994, pág. 355.
4"O Município e o Parcelamento do Solo Urbano",
R.D.A., vol. 194, pág. 57 - grifos nossos.
5 idem, pág. 58.
6JOSÉ AFONSO DA SILVA, "Direito Urbanístico
Brasileiro", 2ª ed., Malheiros, pág. 289.
7"O Município e o Parcelamento do Solo
Urbano", RDA 194, págs. 56 e 61.
8in "Justitia"
, vol. 164 - out./dez - 1993, pág. 64.
9HELY LOPES MEIRELLES - "Loteamento Fechado",
RDI, vol. 09, janeiro/junho - 1982, pág.09 - grifos nossos.
10"Condomínios em Edifícios", J.
Nascimento Franco e Nisske Gondo, RT, 5ª edição, 1988, págs. 7/8.
11"Condomínio e Incorporações", 8ª
ed., 1994, Forense, págs. 70/72.
12"O Loteamento e o Condomínio no
Desenvolvimento Urbano Brasileiro", in Boletim Informativo do
Departamento de Assistência Jurídica e Consultiva aos Municípios, da
Secretaria da Justiça do Estado do Rio de Janeiro - nº 40, ano IV,
dezembro/1978 - grifos nossos.
13"Loteamento Fechado", RDI vol. 11,
pág. 67 - grifos nossos.
14"Loteamento Fechado e Condomínio Deitado",
RDI, vol. 14, julho/dezembro-1984, págs. 28/29.
15"Loteamento Fechado", RDI, vol. 09,
janeiro/junho - 1982, págs. 9/11 - grifos nossos.
16"Direito de Construir", 6ª ed.,
1994, Malheiros, pág. 114 - grifos nossos.
17RDI nº 11, janeiro/junho - 1983, pág. 66 - grifos
nossos.
18"Direito Urbanístico Brasileiro", 2ª
ed., 1995, Malheiros, pág. 313; também pela aplicação da Lei 6766/79 aos
"loteamentos fechados", diferenciando-os do condomínio ordinário e do
condomínio especial da Lei 4591/64, veja BIASI RUGGIERO, "Condomínio
Fechado - Loteamento Burlado", in Revista do Advogado nº 18,
junho/1985, págs. 25/30.
19JOSÉ AFONSO DA SILVA, "Direito Urbanístico
Brasileiro", 2ª ed., 1995, Malheiros, pág. 317.
20idem, pág. 315 - grifos nossos.
21"Condomínio Horizontal Edificado",
in RDP, vol. 79, pág. 199, jul./set. 1986;
22"Loteamento em Condomínio", in
RDP, vol. 68, pág. 318, out./dez. 1983; no mesmo sentido, aresto da Apelação
nº 315.141, do 1º TACSP, 4ª Câm., v.u., Rel. Juiz Paulo Henrique, j. em
05/10/83.
23JOSÉ AFONSO DA SILVA, "Direito Urbanístico
Brasileiro", 2ª ed., Malheiros, pág. 316; DIÓGENES GASPARINI, "Loteamento
em Condomínio", RDP, vol. 68, pág. 319, out./dez. 1983.
24CARVALHO SANTOS, "Código Civil
Brasileiro Interpretado", vol. II, 11ª edição, pág. 103; PONTES DE
MIRANDA, "Tratado de Direito Privado", Parte Geral, vol. II, ed.
Borsoi, 1990; PAULO AFFONSO LEME MACHADO, "Direito Ambiental Brasileiro",
Malheiros Editores, 4ª edição, pág. 254; HELY LOPES MEIRELLES "Direito
Administrativo Brasileiro", 20ª edição, Malheiros Editores, págs. 428/9;
CASTRO NUNES, "Da Fazenda Pública em Juízo", Livraria Freitas Bastos
S.A., 1ª ed., 1950, pág. 524.
25HELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., págs. 429 e 435,
respectivamente.
26"Tratado do Domínio Público", 1ª
edição, Forense, 1984, págs. 327 e 328.
27ob. cit., pág. 63 - grifos nossos.
28JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, "Bens Públicos",
1975, pág. 83.
29JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, "Tratado do Domínio
Público", 1984, 1ª ed., Forense, pág. 112.
30MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, "Uso
Privativo de Bem Público por Particular", Revista dos Tribunais, 1983,
pág. 20.
31Maria SYLvia Zanella Di Pietro, ob. cit., pág. 22 -
idem págs. 93 e 104; no mesmo sentido: CELSO RIREIRO BASTOS, "Curso
de Direito Administrativo", Saraiva, 1994, pág. 311.
32HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo
Brasileiro", Malheiros, 20ª ed., pág. 438.
33MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, "Uso
Privativo de Bem Público por Particular", RT, 1983, pág. 89.
34JOSÉ AFONSO DA SILVA, "Curso de Direito
Constitucional Positivo", 6ª ed., 1990, Revista dos Tribunais, pág.
562; no mesmo sentido, HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo
Brasileiro", Malheiros, 20ª ed., pág. 135.
35ELVINO SILVA FILHO, "Loteamento Fechado e
Condomínio Deitado", RDI, vol. 14, julho/dezembro - 1984, págs. 07/35;
MARCO AURÉLIO S. VIANA, "Loteamento Fechado e Loteamento
Horizontal", 1ª ed., AIDE, 1991, pág. 57, apud RT
706/162 (Apelação Cível nº 11.863/93, 6ª Câm. do TARJ (Cível), j. 16/11/93,
Rel. Juiz Nilson de Castro Dião).
36Também disciplinado pela Lei de Licitações - Lei 8666/93, art. 17, § 2º.
37Apelação Cível nº 7.847/96, Rio de Janeiro, 2ª Câm.
Cível, j. em 07/01/97, v.u., Rel. Des. Luiz Odilon Gomes Bandeira - grifos
nossos; no mesmo sentido, parecer do Juiz Francisco Eduardo Loureiro no
Processo C.G. nº 1536/96, acolhido pela Corregedoria Geral da Justiça do Estado
de São Paulo (D.O.E. - Poder Judiciário, Caderno I, Parte I, pág. 39, de 27/09/96);
ADEMAR FIORANELLI e JERSÉ RODRIGUES DA SILVA, "Das Incorporações,
Especificação, Instituição e Convenção de Condomínio", pág. 7 (citado
no parecer CG nº 1536/96 acima).
38HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo
Brasileiro", Malheiros, 20ª ed., pág. 441.
39RICARDO PEREIRA LIRA, "A Concessão do Direito
Real de Uso", RDA, vol. 163 - janeiro/março - 1986, pág. 20; MARIA
SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, "Uso Privativo de Bem Público por Particular",
RT, 1983, pág. 23; SÉRGIO FERRAZ, "A Alienação de Bens Públicos na Lei
Federal de Licitações", RDA, vol. 198, out./dez. - 1994, fls. 54.
40JOSÉ AFONSO DA SILVA, "Curso de Direito
Constitucional Positivo", 6ª ed., 1990, Revista dos Tribunais, pág.
212.
41JOSÉ AFONSO DA SILVA, "Direito Urbanístico
Brasileiro", 2ª ed., 1995, Malheiros, pág. 184; SÉRGIO FERRAZ, "Revista
da Procuradoria-Geral do Estado - RPGE", Rio de Janeiro, 18/9-21, apud
Lúcia Valle Figueiredo, "Curso de Direito Administrativo",
Malheiros, 1994, pág. 351; TOSHIO MUKAI, "Impossibilidade Jurídica da Desafetação
Legal de Bens de Uso Comum do Povo, na Ausência de Desafetação de Fato",
RDP, vol. 75, jul./set. 1985, págs. 246/249.
42RICARDO PEREIRA LIRA, ob. cit., págs. 25 e 29 -
grifos nossos
43Decreto-lei 271/67, art.7º,caput:: "...para
fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra,
ou outra utilização de interesse social"
44"Concessão Real de Uso - Terras Públicas -
Autorização", RDA, vol. 150, outubro /dezembro - 1982, pág. 213 -
grifos nossos.
45José Cretella Júnior, "Tratado do Domínio
Público", 1ª edição, Forense, 1984, pág. 328.
46ROBERTO BARROSO, in RDA, vol. 194, págs.
54-62, out./dez. 1993 - grifos nossos; no mesmo sentido, acórdão do
TJRJ, 1ª Câm. Cível, Rel. Desemb. C.A. Menezes Direito, v.u., j. em 14/09/93, in
RDA, vol. 193, págs. 287-289, jul./set. 1993.
47JOSÉ AFONSO DA SILVA, "Direito Urbanístico
Brasileiro", 2ª ed., Malheiros, pág. 316; DIÓGENES GASPARINI, "Loteamento
em Condomínio", RDP, vol. 68, pág. 319, out./dez. 1983.
48TJSP, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº
17.067-0, São Paulo, j. em 26/05/93, v.u., Rel. Des. Bueno Magano, in JTJ
vol. 150, pág. 272.
49 Art. 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa,
administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os
princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
50Ap. Cível 205.577-1 - Presidende Venceslau - 3ª Câm.
Civil TJSP, Rel. Des. Alfredo Migliore, j. 07/06/94, v.u. in JTJ/LEX
161/130; Aç. Dir. Inconst. 17.067-0 - São José dos Campos - Sessão Plenária do
TJSP, Rel. Des. Bueno Magano, j. 26/05/93, v.u. in JTJ/LEX
150/270; Aç. Dir. Inconst.
16.500-0 - Quatá - Sessão Plenária do TJSP, Rel. Des. Renan Lotufo, j.
24/11/93, m.v. in JTJ/LEX 154/266; TJRJ, 1ª Câm. Cível, Rel. Desemb. C.A. Menezes Direito, v.u., j. em
14/09/93, in RDA, vol. 193, págs. 287-289, jul./set. 1993.
51Apelação nº 192.179-1/7 - Birigui - 1ª Câm. Civil,
Rel. Des. Alexandre Germano, j. 03/08/93, v.u.; Apelação 201.894-1/8 - Birigui
- 6ª Câm. Civil, Rel. Des. Melo Colombi, j. 03/02/94, v.u.; Apelação
223.202-1/2 - Birigui - 1ª Câm. Civil, Rel. Des. Roque Mesquita, j. 28/03/95,
v.u; Apelação nº 270.573-1/3 - Dracena - 1ª Câmara de Direito Público, Rel.
Des. Ruy Coppola, j. 05/03/96, v.u..
52Ap. Cível 167.320-1/3, 5ª Câm. Civil TJSP, Rel. Des.
Marco César, j. 07/05/92, v.u., in RT 684/79-80 ou RJTJESP-LEX 138/26.
53"Manual Teórico e Prático do Parcelamento
Urbano", Editora Forense, 1981, págs. 64/72 - grifos nossos.
54JTJ-LEX 154/266-275 - grifos nossos.
55idem, pág. 269 - grifos nossos.
56ibidem, pág. 267.
57"INSTITUIÇÃO. Em sentido estrito, calcado em sua
acepção de ato de dispor ou de ação de estabelecer, exprime ainda
o sentido de imposição ou deliberação de encargos a respeito de
certos bens ou de múnus públicos. Assim se entende a instituição do bem de
família ou a instituição de ônus ou encargos sobre os imóveis,..."
- grifos nossos
58 CINO VITTA, "Diritto Amministrativo", 3ª ed., 1949,
vol. I, pág. 215, apud JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, "Tratado do
Domínio Público", 1ª ed. , Forense, 1984, pág. 171.
59José Afonso da Silva, "Direito Urbanístico
Brasileiro", Malheiros, 2ª ed., pág. 195; José Cretella Júnior, "Tratado
do Domínio Público", 1984, 1ª ed., Forense, pág. 327; TJMG, RDA
69/231.
60JOSÉ AFONSO DA SILVA, ob. cit., pág. 197; HELY LOPES
MEIRELLES, "Direito Municipal Brasileiro", 7ª ed., 1994, Malheiros,
pág. 403.
61BIASI RUGGIERO, "Condomínio Fechado - Loteamento
Burlado", in Revista do Advogado nº 18, junho/1985, pág. 29; STF,
RE 100.467-3, j. em 24/04/84, DJU de 01/06/84, pág. 8.733; Conselho Superior da
Magistratura de São Paulo, Acórdão nº 17.628-0/2, Bauru, D.O.J. 26/08/93; RT
587/137, 589/141 e 598/265.
62 Art. 10. As praias são bens públicos de uso comum do povo, sendo
assegurado, sempre, livre e franco acesso a elas e ao mar, em qualquer direção
e sentido, ressalvados os trechos considerados de interesse de segurança
nacional ou incluídos em áreas protegidas por legislação específica. (...) §
1º. Não será permitida a urbanização ou qualquer forma de utilização do solo na
Zona Costeira que impeça ou dificulte o acesso assegurado no "caput"
deste artigo. (...) § 2º. A regulamentação desta lei determinará as
características e as modalidades de acesso que garantam o uso público das
praias e do mar.
63 Art. 285 - Fica assegurado a todos livre e amplo acesso às praias do
litoral paulista. (...) § 1º - Sempre que, de qualquer forma, for impedido ou
dificultado esse acesso, o Ministério Público tomará imediata providência para
a garantia desse direito. (...) § 2º - O Estado poderá utilizar-se da
desapropriação para abertura de acesso a que se refere o "caput".
64JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, "Tratado do Domínio
Público", 1ª ed. , Forense, 1984, pág. 326.
65EDUARDO ESPÍNOLA, "Constituição dos Estados
Unidos do Brasil" (18.9.46), Rio, Freitas Bastos, 1952, vol. 2º, pág. 562,
apud JOSÉ AFONSO DA SILVA, "Curso de Direito Constitucional
Positivo", 6ª ed., 1990, Revista dos Tribunais, pág. 211.
66JOSÉ AFONSO DA SILVA, ob. e pág. cit.
67Cretella, "Tratado...", 1ª ed.,
Forense, 1984, pág. 328; Maria Sylvia Zanella Di Pietro, "Uso Privativo
de Bem Público por Particular", RT, 1983, pág. 2.
68Apelação nº 361.642/3, Ribeirão Preto, 1ª Câm. do 1º
TACSP, j. em 03/11/86, v.u., Rel. Juiz Celso Bonilha.
69Mand. de Seg. nº 228 - reexame - Parati, 7ª Câm.
Cível do TJRJ, j. em 19/06/79, v.u., Rel. Des. Pinto Coelho - in Revista
de Direito Civil, vol. 17, págs. 236/237, também publicado na Revista de
Direito Imobiliário, vol. 7, págs. 82/83.
70Apelação Cível nº 256.210.2/9, São Paulo, 14ª Câm.
Civil do TJSP, j. em 04/04/95, v.u., Rel. Des. Ruiter Oliva, in RT
718/133; no mesmo sentido, admitindo a cobrança e a existência de convenção a
respeito da manutenção dos serviços, Apel. Cível nº 11.863/93, 6ª Câm. do TARJ
(Cível), j. 16/11/93, Rel. Juiz Nilson de Castro Dião, in RT 706/161.
71Apelação Cível nº 7.847/96, Rio de Janeiro, 2ª Câm.
Cível, j. em 07/01/97, v.u., Rel. Des. Luiz Odilon Gomes Bandeira.
72Apelação n º 315.141, Jundiaí, 4ª Câm., j. em
05/10/83, v.u., Rel. Juiz Paulo Henrique.
73Agravo de Instrumento nº 64.698-0 - Rio de Janeiro - Registro nº
95/00069326, Relator Ministro Fontes de Alencar, j. 17/06/96, Diário da Justiça
de 01/07/96, pág. 24.278.
74Agravo de petição nº 66.575, São Vicente, 2ª Câm.
Civil do Tribunal de Alçada, j. em 06/04/64, v.u., Rel. Juiz Andrade Junqueira,
in RT 359/425.
75Apelação Cível nº 190.495-1/4, Capivari, 2ª Câm.
Civil do TJSP, j. em 08/06/93, v.u., Rel. Des. Silveira Paulilo.
76Apelação Cível nº 210.012-1/5, Guarujá, 7ª Câm. Civil
de Férias "C" do TJSP, j. em 29/04/94, v.u., Rel. Des. Rebouças de
Carvalho; no mesmo sentido, Apelação Cível nº 225.629-1/5, Guarujá, 4ª
Câm. Civil do TJSP, v.u., j. 16/02/95, Rel. Des. Aguilar Cortez.
77CONDOMÍNIO - Inexistência -
Loteamento comum regido pela Lei 6.766/79 - Convenção Irregularmente instituída
e registrada - Cobrança de despesas condominial - Inadmissibilidade - Ação
improcedente (1º TACivSP - Ement.) RT 589/141
CONDOMÍNIO - Inexistência de constituição -
Cobrança de despesas condominiais - Loteamento não transformado em condomínio -
Carência da ação (1º TACivSP - Ement.) RT 587/137
CONDOMÍNIO - Pretendida constituição em rua
de acesso de loteamento - Inadmissibilidade (STF - Ement.) RT 598/265